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Art. 18 TRRL; arts. 40, 101 y 102 ROF; art. 196 LOREG [Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General].

La elección del Alcalde al comienzo del mandato tiene lugar en la misma sesión constitutiva de la corporación y se realiza conforme lo dispuesto en el art. 196 LOREG.

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Pueden ser candidatos al cargo los concejales que encabecen las listas electorales.

El hecho de encabezar la lista electoral concede, por sí mismo, el derecho a ser candidato a la Alcaldía, pero no constituye una obligación, por lo que nada impide que el concejal renuncie a ese derecho, y por ello conviene que el presidente de la mesa de edad pregunte a los respectivos cabezas de lista si se postulan como candidatos a la Alcaldía.

Si el cabeza de lista manifiesta que no opta a la Alcaldía, no habrá lugar a tenerlo como candidato en la elección al cargo.

Se plantea en este caso la posibilidad de que se postule como candidato a la Alcaldía el siguiente concejal electo de la lista electoral. No hay un pronunciamiento claro al respecto ni por el TC ni por la Junta Electoral Central.

El TC, en su Sentencia 125/2013 (RTC 2013, 125) declara en su FJ 5 que:

La configuración legal de los requisitos de sufragio pasivo para ser elegido Alcalde en aquellos municipios de población superior a 250 habitantes se encuentra recogida en el art. 196.a) LOREG cuando establece que «pueden ser candidatos todos los concejales que encabecen sus correspondientes listas».

Este requisito legal permite identificar la exigencia de un plus de representatividad en la persona que presenta su candidatura a Alcalde, lo cual conecta con el marco constitucional de la autonomía local, profundamente enraizada en el principio democrático, que se plasma, de forma expresa, en el art. 140 CE con la regulación de la elección de concejales y alcalde, y en este sentido hemos afirmado que el carácter representativo de los órganos a los que corresponde la dirección política de los entes locales constituye un concepto inherente a la autonomía local (por todas, STC 132/2012, de 19 de junio [RTC 2012, 132], FJ 3).

Este plus de legitimidad democrática está ínsito en los requisitos y los términos que fija la Ley Orgánica del régimen electoral general para la elección de alcalde, vinculando la voluntad del cuerpo electoral expresada en las urnas con la candidatura a la alcaldía al exigir que debe postularse como candidato el concejal que encabece la lista electoral.

Para añadir en el FJ 6 que:

6. La relevancia constitucional de la conexión entre voluntad de los electores y elegido por intermediación del sistema de prelación en la lista electoral para el caso de elecciones de alcaldes ha sido puesta de manifiesto reiteradamente en nuestra doctrina, y así, como ya se indicara en la STC 10/1983, de 21 de febrero (RTC 1983, 10), FJ 3, de acuerdo con la Constitución (arts. 6, 23, 68, 69, 70 y 140) es inequívoco que la elección de los ciudadanos sólo puede recaer sobre personas determinadas y no sobre los partidos o asociaciones que los proponen al electorado, lo cual crea una vinculación inmediata entre electores y elegidos, que no puede ser condicionada en sus elementos esenciales por la mediación de los partidos políticos por tratarse de un mandato libre, pues la concepción de que es del partido y no de los electores de quien se recibe el mandato representativo es inaceptable desde el punto de vista constitucional.

En el caso de la elección a alcalde, como se indicara en la STC 31/1993, de 26 de enero (RTC 1993, 31), FJ 3, la exigencia legal del requisito de que los concejales que sean proclamados candidatos a Alcalde «encabecen sus correspondientes listas electorales» [art. 196.a) LOREG] es clara y supone una opción legislativa en favor de quienes concurren y ostenten la condición de cabeza de lista en perjuicio de los demás concejales que no pueden concurrir por esta vía a la elección, entre ellos, del alcalde, añadiendo que esta condición de cabeza de lista ha de conectarse a una determinada lista de candidatos en un determinado proceso electoral abierto, lista a la que se refiere el art. 44.1 LOREG.

De este pronunciamiento puede deducirse que en la sesión constitutiva (el caso de las vacantes producidas durante el mandato es diferente) sólo pueden ser candidatos a alcalde los cabezas de las listas electorales, de manera que la renuncia a la candidatura de uno de ellos no permite que se postule como candidato el siguiente concejal electo de la lista.

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Será proclamado Alcalde electo quien obtenga mayoría absoluta de votos, y si ninguno obtiene ese respaldo, lo será el que encabece la lista electoral que hubiera obtenido mayor número de votos en las elecciones (art. 196 LOREG).

Por tanto, aunque parezca paradójico, puede ser proclamado alcalde el concejal electo que encabece la lista más votada, aunque hubiera renunciado a la candidatura a la alcaldía, ya que el mecanismo legal opera de manera automática.

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Las normas no definen la modalidad de votación a emplear para la elección de Alcalde, por lo que pueden utilizarse cualquiera de las tres previstas en el art. 101 ROF, ordinaria, nominal y secreta, esta última admisible sólo para la elección o destitución de personas (art. 102 ROF), salvo que el Reglamento Orgánico contenga alguna previsión específica. A falta de acuerdo entre los cabezas de lista sobre la modalidad de votación, la decisión corresponderá al Pleno mediante votación ordinaria.

El acuerdo de la Junta Electoral Central de 06-02-2013 señala:

2º. Conforme tiene declarado la Junta Electoral Central (Acuerdos de 29 de junio de 1999 y de 19 de junio de 2002, entre otros) según lo dispuesto en el art. 196 LOREG, si ninguno de los concejales acepta ser candidato a Alcalde ni, por tanto, se produce elección en la que alguno de ellos resulte elegido por mayoría absoluta, procederá proclamar Alcalde al concejal que en esta fecha encabece la lista que hubiera obtenido mayor número de votos populares en el correspondiente municipio.

Los candidatos en la elección de Alcalde son los que, permaneciendo en la actualidad en el grupo municipal correspondiente a la candidatura en que fueron electos, conservan la condición de cabeza de lista de dicha candidatura, bien por ocupar dicho lugar en la lista original, bien como consecuencia de las bajas producidas o del pase a otros grupos. Esta doctrina fue confirmada por la STC 31/1993, de 26 de enero.

3º. Si el proclamado Alcalde de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior no acepta el cargo, ni tampoco los siguientes de la misma candidatura, la Junta Electoral Central tiene reiteradamente acordado que el concejal al que corresponda con arreglo a la normativa de régimen local puede asumir el ejercicio en funciones del cargo de Alcalde durante todo el período que reste del mandato de la corporación (Acuerdo de 23 de enero de 1998).

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El Alcalde electo deberá tomar posesión del cargo mediante la fórmula de juramento o promesa establecida en el RD 707/1979, momento a partir del cual pasa a ejercer el cargo con los derechos, deberes y responsabilidades que son propios de él.

Si el Alcalde electo no está presente en la sesión se le requerirá para que en el plazo de 48 horas tome posesión del cargo ante el Pleno, salvo que exista causa justificada que lo impida, advirtiéndole de que de no tomar posesión en el plazo indicado se procederá conforme dispone la normativa electoral para los casos de vacante en la Alcaldía (art. 40 ROF), lo que significa que se deberá celebrar una nueva sesión para elección de Alcalde.

Si el Alcalde electo no toma posesión del cargo en la sesión constitutiva de la corporación la administración municipal queda paralizada, pues en el modelo legal español, la competencia para los actos de gestión ordinaria, incluso los más elementales, está en el Alcalde, y por su delegación, en otros miembros del gobierno.

La Junta Electoral Central (JEZ) se ha pronunciado sobre la validez de determinadas fórmulas de toma de posesión de cargos públicos:

En el acuerdo: 398/1995 (expediente 350/17), la Junta Electoral Central resuelve una consulta sobre la validez de la fórmula de juramento o promesa de acatamiento a la Constitución utilizado por los Concejales de algunos Ayuntamientos de la provincia en los siguientes términos:

«Comunicar que el artículo 108.8 de la LOREG establece la exigencia de juramento o promesa de acatamiento a la Constitución para la toma de posesión de cargos electivos, pero no impone directamente una fórmula concreta de dicho juramento o promesa, por lo que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional debe admitirse como válida una forma de prestación que no implique fraude de ley o desnaturalización o vaciamiento de contenido del juramento o promesa».

En el acuerdo 631/2011 (expediente 354/37), la Junta Electoral Central resuelve otra consulta sobre la validez de la siguiente fórmula de juramento de una concejala electa para la toma de posesión del cargo: «Prometo por imperativo legal respetar la Constitución del Reino de España y el Estatuto de Autonomía de Catalunya con el objetivo de derogarlos para la constitución del Estado independiente de la República de Catalunya».

La Junta Electoral Central responde a la consulta en los siguientes términos:

«1.–Corresponde a la respectiva Corporación local verificar el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la adquisición de la condición plena de concejal, entre ellos el previsto en el art. 108.8 de la LOREG, consistente en la prestación de juramento o promesa de acatamiento a la Constitución. Por ello, en esta materia la Junta Electoral Central debe limitarse a manifestar su criterio en relación a la interpretación del citado art. 108.8 de la LOREG, cuando así se le plantea como consulta por autoridades o corporaciones públicas competentes, sobre la base de lo dispuesto en el art. 20 de la citada LOREG.

2.–La Sentencia del Tribunal Constitucional 119/1990, de 21 de junio declaró que "para tener por cumplido el requisito legal de prestación de juramento o promesa de acatamiento a la Constitución no bastaría sólo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla, además, sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vacíen, limiten o condicionen su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello". En dicha Sentencia se estimó, además, que añadir únicamente la expresión "por imperativo legal", no implica una condición, reserva o limitación, sino sólo el precisar que su acatamiento no es resultado de una decisión espontánea, sino simple voluntad de cumplir un requisito que la ley impone a sus cargos electos, por lo que dicho añadido carece de relevancia suficiente como para vaciar de contenido el compromiso de respeto a la Constitución. Dicho criterio fue reiterado en la STC 74/1991.

3.–En aplicación de esta jurisprudencia, la Junta Electoral Central ha declarado que debe admitirse como válida una forma de prestación del juramento o acatamiento a la Constitución cuando no implique fraude de Ley o desnaturalización o vaciamiento del contenido del juramento o promesa (acuerdos de 2 [sic. es 3] de julio de 1995, 19 de septiembre de 2001 y 13 de julio [sic. es junio] de 2005).

4.–La fórmula utilizada en el presente caso –consistente en declarar "Prometo por imperativo legal respetar la Constitución del Reino de España y el Estatuto de Autonomía de Catalunya con el objetivo de derogarlos para la constitución del Estado independiente de la República de Catalunya"–, según el criterio de esta Junta Electoral Central no debe entenderse como válida a efectos del cumplimiento del requisito legal establecido en el art. 108.8 de la LOREG por un doble orden de motivos:

En primer lugar, porque elimina la mayor parte de la fórmula establecida como requisito legal en la norma aplicable a la materia, el Real Decreto 707/1979, de 5 de abril, por el que se establece la fórmula de juramento en cargos y funciones públicas.

En segundo lugar, porque las expresiones empleadas como fórmula de acatamiento de la Constitución en la consulta planteada a esta Junta desnaturalizan el cumplimiento del requisito impuesto por el art. 108.8 de la LOREG, en la medida en que dichas expresiones cabe entenderlas como una reserva, limitación o condición del compromiso de respeto a la Constitución.

5.– Cabe recordar, finalmente, que, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000, el incumplimiento del requisito de prestación de juramento o promesa de acatamiento de la Constitución no implica la pérdida de la condición de electo ni la creación de una vacante en el órgano, sino que la única consecuencia es que las personas afectadas quedan temporalmente privadas, hasta cumplir el trámite, de las prerrogativas inherentes al cargo para el que han sido elegidas».

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