Читать книгу Handbuch Wirtschaftsstrafrecht - Udo Wackernagel, Axel Nordemann, Jurgen Brauer - Страница 439
ОглавлениеZahlreiche Beispiele für Bevorzugungen bei Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 66 und Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 71.
BGH wistra 2005, 22, 26; 2003, 385, 386; BGHSt 10, 358, 367 f. (zu § 12 UWG a.F.); 49, 214, 218; BGH NJW 2006, 3290, 3298 – Allianz Arena München: „sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern“ und wistra 2007, 302, 303 (dort Wettbewerbssituation abgelehnt, weil nur „Scheinaufträge“ vergeben wurden); weiter Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 25 mit zahlreichen Beispielen aus der Rspr.
BGH GRUR 1958, 27 (zu § 12 UWG a.F.); Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 66; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 63; Fischer § 299 Rn. 24 m.w.N.
Rogall in: SK-StGB § 299 Rn. 63; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 61 m.w.N.
BGH NJW 2006, 925, 932 – Kölner Müll (in BGHSt 50, 299 ff. insoweit nicht abgedruckt); NStZ-RR 2015, 278, 279; bestätigend BT-Drucks. 18/6446, S. 21; weiter Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 68; Fischer § 299 Rn. 24; Rogall in: SK-StGB § 299 Rn. 63; Krick in MK-StGB, § 299 Rn. 71 m.w.N.
Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 34; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 71; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 63 (mit Beispielen).
Wittig wistra 1998, 7, 8; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 34.
Zust. Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 905.
Für viele Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 66; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 64.
Vgl. RGSt 66, 81, 84; 68, 70, 76; BGH NJW 1968, 1572, 1574; OLG Düsseldorf NJW 1974, 417.
BGH NJW 2013, 3590, 3593 = NStZ 2014, 42, 44 – Hochseeschlepper; wistra 2010, 447, 449; wistra 1995, 61; Fischer § 299 Rn. 22; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 71. Bezieht sich eine Belohnung ausnahmsweise auf eine vergangene Bevorzugung, so muss die Bevorzugungshandlung nicht nur „in Umrissen“, sondern konkret nach Zeit, Ort und Begehungsweise festgestellt werden und darf sich nicht nur auf allgemeine Beschreibungen, etwa orientiert an der getroffenen Unrechtsvereinbarung, beschränken, s. BGH wistra 2010, 447, 449.
Dazu Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 71 m.w.N.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 64.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 65.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 65.
BGHSt 10, 358, 367 f.; BGH NJW 2003, 2996, 2997 = wistra 2003, 385, 386; BGHSt 49, 214, 228 = NJW 2004, 3129, 3133 = wistra 2005, 22, 26; BGH NStZ-RR 2015, 278, 279; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 36, 51; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 73 f.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 69; Fischer § 299 Rn. 24; w. Rspr.-Nachw. bei Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 76.
BGHSt 49, 214, 228; BGH NJW 2003, 2996, 2997; NStZ-RR 2015, 278, 279; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 74; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 69.
BGHSt 10, 358, 368; BGH NJW 1991, 367, 370 = wistra 1991, 99, 101; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 70; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 68: „alle Marktteilnehmer, die in einem Absatz- oder Nachfragewettbewerb mit dem Täter stehen“.
BGHSt 10, 358, 368; 49, 214, 228 f.; BGH NJW 2003, 2996, 2997; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 76; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 71 (sein Hinweis auf das „Siemens“-Urteil des BGH [St 52, 323 = NJW 2009, 89], wonach „eine Begünstigung zum Nachteil von Mitbewerbern nur dann anzunehmen [ist], wenn sich mindestens ein Mitbewerber auf dieselbe Ausschreibung beworben hat“, findet in der Entscheidung keine Stütze).
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 71; Koepsel Bestechlichkeit, S. 118; T. Walter wistra 2001, 321, 324. Ein abstraktes oder potenzielles Wettbewerbsverhältnis (wie dies im GWB unter dem teleologischen Aspekt der Erwartung des Marktzutritts neuer Wettbewerber anerkannt wird) kommt nach Tiedemann (in: LK, § 299 Rn. 38 m.w.N.) de lege lata wegen der zu beachtenden Wortlautgrenze allerdings nicht in Betracht. Maßgebend ist vielmehr der auf das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses abstellende Wettbewerbsbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, so Gercke/Wollschläger wistra 2008, 5, 6; Wollschläger in: AnwK-StGB, § 299 Rn. 19; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 74 f. und Sprafke Korruption, S. 157.
OLG Stuttgart JR 2015, 650 m. zust. Anm. J. Kretschmer; weiterhin Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 68, Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 43 und T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 647 ff. – alle m.w.N.
Deutlich BGH NStZ-RR 2015, 278, 279 („das Tatbestandsmerkmal der Bevorzugung im Wettbewerb [ist] subjektiviert“).
S. nur BGH NStZ 2014, 42, 44; NStZ-RR 2015, 278, 279; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 75 m.w.N.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 74 f.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 69; Koepsel Bestechlichkeit, S. 118 ff., 121; Sprafke Korruption, S. 156; Fischer § 299 Rn. 24, 39; kritisch Tiedemann in: FS Gauweiler, 2009, S. 533, 539, der zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit solchen Wettbewerbs verlangt. Nach Klengel/Rübenstahl HRRS 2007, 52, 57 f. fehlt es am Wettbewerb, wenn – wie der Täter weiß – von Anfang an feststeht, wer den Auftrag erhält (zu BGH NJW 2006, 3290 – Allianz Arena München); ebenso Gercke/Wollschläger wistra 2008, 5, 9: in Fällen nur noch „pro forma“ bestehender Konkurrenzsituationen ist mangels Gefährdung des Rechtsguts der Tatbestand bzgl. des Wettbewerbserfordernisses teleologisch zu reduzieren. Auch Sinner HRRS 2016, 196, 198 (BGH konstruiert „Wettbewerbslage ohne Wettbewerb“) und Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 62, die wie Bürger (NZWiSt 2016, 72, 74 f.) und Heine/Eisele (in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 29) meinen, der Gesetzgeber des KorrBekG 2015 habe sich gegen eine „vorverlagernde Subjektivierung“ entschieden. Die Rspr. verteidigend Fomferek wistra 2017, 174 ff.
BGH NJW 2004, 3129, 3133; NZWiSt 2016, 64, 70; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 69 – alle m.w.N.
Fischer § 299 Rn. 25; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 38; ders. in: FS Müller-Dietz, 2001, S. 905, 917; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 76; Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 44; Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 903.
BT-Drucks. 18/6446, S. 21; BT-Drucks. 18/8106, S. 16; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 29 m.w.N.; Gercke/Wollschläger wistra 2008, 5, 7 mit Bestimmung des Monopol-Begriffs unter Rückgriff auf die Grundsätze des Kartellrechts; Pfuhl Verkaufsförderung, S. 142: fehlender Anbieterwettbewerb bei Vorteilsgewährung an den Agenten eines Alleinvertreters. Zu Recht ablehnend gegenüber der vereinzelt vorgetragenen Forderung, de lege ferenda das Wettbewerbserfordernis zu streichen und damit die Bestechung auch in monopolisierten Märkten zu bestrafen (so z.B. Tiedemann in: FS Lampe, 2003, S. 759, 768), Koepsel Bestechlichkeit, S. 206 ff. m.w.N.
Fischer § 299 Rn. 25; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 71; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 76 a.E.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 70; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 29 – alle m.w.N.; Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 32; Altenburg Unlauterkeit, S. 34; enger Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 37 f.; Wollschläger in: AnwK-StGB, § 299 Rn. 19; Pfeiffer in: FS v. Gamm, 1990, S. 129, 145. Mangels Konkurrenz (und damit Wettbewerbsbezugs) straflos soll es dagegen sein, wenn der Auftraggeber bestimmte Qualitätsanforderungen oder zeitliche Limits aufgestellt hat, die nur einer von mehreren Anbietern erfüllen kann („de facto-Monopol“), s. Gercke/Wollschläger wistra 2008, 5, 7, 10; Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 903 Wollschläger in: AnwK-StGB, § 299 Rn. 19; Dannecker a.a.O. § 299 Rn. 71; Rübenstahl/Teubner a.a.O. Rn. 32.
Wie etwa im Fall BGH NJW 2006, 3290 – Allianz Arena München; s. dazu Gercke/Wollschläger wistra 2008, 5, 8 ff.; Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 904; Teixeira Unrecht der privaten Korruption, S. 246 ff.; Schiller in: FS Feigen, 2014, S. 247, 260.
RG GRUR 1915, 103; nachdrücklich zust. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 835 i.V.m. Rn. 808; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 70.
Zum Begriff Engel WRP 1986, 639, 642; Leo WRP 1966, 153, 155.
Engel WRP 1986, 639, 642. Neben Handelsvertretern können z.B. auch Handelskommissionäre oder Vertragshändler als „Alleinvertreter“ in diesem Sinne auftreten.
Leo WRP 1966, 153, 156; Engel WRP 1986, 639, 642; ebenso Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 76 a.E. Aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zustimmend Matern WRP 2008, 575, 588 und Pfuhl Verkaufsförderung, S. 142.
Unschädlich dürfte es noch sein, wenn der Incentive-Geber dem Alleinvertreter erlaubt, neben seinen Produkten auch Komplementärprodukte anderer Unternehmen anzubieten, die er selbst nicht anbietet (z.B. PKW-Pflege- und Reinigungsmittel im Vertragshändler-Autohaus).
BGHSt 49, 214, 228 f. = NJW 2004, 3129, 3133. So auch Krehl StV 2005, 325, 328: kein Wettbewerb mehrerer Bewerber etwa um eine begrenzte Anzahl von Zulassungen; ebenso Greeve Korruptionsdelikte, Rn. 447 f., die vergleichend das Vergaberecht heranzieht (Dort liegt eine wettbewerbslose Auftragsvergabe vor, wenn der Auftraggeber nur mit einem Bieter verhandelt.).
BGHSt 49, 214, 228 f. = NJW 2004, 3129, 3133.
Bestätigt durch BVerfGK 8, 49 ff.
Krehl StV 2005, 325, 328; insoweit zust. Koepsel Bestechlichkeit, S. 116; Klengel/Rübenstahl HRRS 2007, 52, 59 ff.
Krehl StV 2005, 325, 328; ebenso Greeve Korruptionsdelikte, Rn. 447.
Krehl StV 2005, 325, 328; ähnlich Klengel/Rübenstahl HRRS 2007, 52, 60, da die zugelassenen Bewerber bereits eine gefestigte Position innehätten.
Ohne das Erfordernis der Erfüllung der Zulassungskriterien bei Klengel/Rübenstahl HRRS 2007, 52, 60 ff.
Krehl StV 2005, 325, 328; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 72.
Krehl StV 2005, 325, 328 mit Verweis auf Art. 103 Abs. 2 GG; ebenso der Generalbundesanwalt (zit. nach BGHSt 49, 214, 229) wegen der „Vorverlagerung der Strafbarkeit“; weiter Greeve Korruptionsdelikte, Rn. 447 f.; Teixeira Unrecht der privaten Korruption, S. 250; Klengel/Rübenstahl HRRS 2007, 52, 59 ff., die um die Begrenzungswirkung des Tatbestandsmerkmals fürchten und aus diesem Grund ein konkretisiertes zukünftiges Wettbewerbsverhältnis fordern (zu berücksichtigen ist jedoch, dass bei der in Bezug genommenen Entscheidung des BGH NJW 2006, 3290 unklar war, ob es überhaupt zu entsprechenden Nachfolgeaufträgen kommen würde). Zum Begriff des „Bezuges“ Rn. 64.
So auch Ludwig in: Müller-Gugenberger, § 53 Rn. 85; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 72; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 76; Fischer § 299 Rn. 25; Greeve/Dörr in: Volk, § 20 Rn. 227 (anders aber Greeve Korruptionsdelikte, Rn. 447 f.: Die Rechtsprechung des BGH sei abzulehnen); Koepsel Bestechlichkeit, S. 113 ff., 118; Möhrenschlager in: Dölling, 8. Kap. Rn. 105; Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 902 f.; ausführlich Sprafke Korruption, S. 145 ff., 158 ff. (auf den S. 163 ff. zur Behandlung von sog. „Nachauftragsentscheidungen“); nur im Ergebnis zust. Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 38.
BGHSt 49, 214, 228 f. = NJW 2004, 3129, 3133; zust. Fischer § 299 Rn. 25; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 72; auch Koepsel Bestechlichkeit, S. 116 f.: Wettbewerbslage schon im Zulassungsverfahren als Teil des späteren Vergabeverfahrens; offen bei Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 28: „erwartete Hilfe bei einem dem Vergabeverfahren vorgeschalteten Zulassungsverfahren (steht) Annahme einer Wettbewerbslage nicht zwingend entgegen“; mit ausführlicher Begründung Sprafke Korruption, S. 160 ff. (der aus dieser Einheit schließt, dass bereits „im Zeitpunkt des Zulassungsverfahrens Wettbewerb herrscht“).
Sprafke Korruption, S. 160; Koepsel Bestechlichkeit, S. 116 f.
BGHSt 49, 214, 228 f.
Hierzu bereits oben in Rn. 13 mit 1. Fn.
Zur Gefährdung des Leistungsprinzips auch Koepsel Bestechlichkeit, S. 117. Der BGH (St 49, 214, 228 f.) greift seine zu § 12 UWG a.F. ergangene Rechtsprechung auf und zieht auf Grund des Schutzzwecks der Norm (es sollen „im öffentlichen Interesse […] Auswüchse im Wettbewerb überhaupt gesteuert werden“, BGHSt 10, 358, 367 = NJW 1957, 1604) einen weiten Wettbewerbsbegriff heran.
So auch der BGHSt 49, 214, 228 f., der die Zweifel des Generalbundesanwalts damit ausdrücklich „nicht teilt“; ebenso Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 72, Koepsel Bestechlichkeit, S. 118 und Sprafke Korruption, S. 161 f. (ohne ausdrückliche Auseinandersetzung mit Art. 103 Abs. 2 GG).
Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, § 2 UWG Rn. 58 ff. m.w.N.; ausführlicher zum Lauterkeitsrecht Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 UWG Rn. 97 ff. Für die Heranziehung des Wettbewerbsbegriffs aus dem UWG etwa Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 72; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 38; Koepsel Bestechlichkeit, S. 118; Gercke/Wollschläger wistra 2008, 5, 6.
Koepsel Bestechlichkeit, S. 117, die die h.M. bei der Auftragsvergabe auf das Zulassungsverfahren überträgt.
Pars pro toto Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 30, Heine/Eisele in: Schönke/Schröder § 299 Rn. 24 und Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 72. Für einen Verzicht auf das Merkmal „beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen“ de lege ferenda u.a. Pragal ZIS 2006, 63, 79 f.; überzeugend dagegen Koepsel Bestechlichkeit, S. 207 ff. – Zur Unvereinbarkeit der geltenden Beschränkung des § 299 StGB auf den „Bezug von Waren oder Dienstleistungen“ mit Art. 2 Abs. 1 Rb 2003/568/JI (in dem deutlich weiter von „Geschäftsvorgängen“ gesprochen wird) und ihren Folgen s. Rn. 9.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 86; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 74 f.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 66; Kieferle NZWiSt 2017, 391, 392 – alle m.w.N.
BT-Drucks. 18/4350, S. 31 m.w.N.; Rogall in SK-StGB, § 299 Rn. 66.
Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, § 2 UWG Rn. 47; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 66; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 74.
Streitig ist, ob Wertpapiere, die zwar am Kapitalmarkt gehandelt werden, nicht aber Gegenstand des Warenverkehrs sind, darunterfallen; dafür Moosmayer wistra 2004, 401, 406; dagegen Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 30; Schüppen in: FS Tiedemann, 2008, S. 749, 753.
Zu weiteren Beispielen s. Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 74. Nach Rogall (in: SK-StGB, § 299 Rn. 66 m.w.N.) sind auch Immaterialgüter, denen noch die (Voll-)Rechtsqualität fehlt (z.B. Werbeideen, Know-How, unpatentierte Erfindungen), als Waren einzustufen.
BT-Drucks. 18/4350, S. 31; BGH(Z) NJW 2008, 231, 232 f.; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 75 – alle m.w.N.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 66; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 75; Kieferle NZWiSt 2017, 391, 392.
Vgl. BGH NJW 2017, 2565, 2567; Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 21; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 75 m.w.N. Nach früherem Recht war umstritten, ob die Tätigkeiten der freien Berufe (etwa die Bearbeitung eines Mandats durch einen Rechtsanwalt) unter den Begriff der „gewerblichen Leistung“ fiel; abl. etwa LG Magdeburg wistra 2002, 156, 157; Dannecker in: NK-StGB (4. Aufl.), § 299 Rn. 54 (anders jetzt in der 5. Aufl., § 299 Rn. 86); m.w.N. auch zu befürwortenden Stimmen Sprafke Korruption, S. 151 ff. sowie die Voraufl. III 2 Rn. 37.
Vgl. BGH NJW 2007, 29, 32 f. (kollusive Vergabe von Scheinaufträgen); Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 36; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 65; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 88.
Pars pro toto Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 87; Dann wistra 2011, 127, 129; vgl. auch BGHSt 10, 269, 270 = NJW 1957, 1243; NJW 2017, 2565, 2567; hinsichtlich der Einbeziehung von Bevorzugungen bei der Zahlungsabwicklung kritisch Koepsel Bestechlichkeit, S. 148 ff., 152. Die Ware oder Leistung muss vom Bezieher nicht als Handelsobjekt, sondern kann auch als Betriebsmittel (etwa Kohle) erworben (und verbraucht) werden, vgl. RGSt 76, 108, 110; Otto in: GK-UWG, § 12 Rn. 36; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 31; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 73 m.w.N.; ausführl. Begründung bei Ulbricht Bestechung, S. 93 f.; a.A. RGSt 48, 151, 153; 58, 429, 431 (zutr. dagegen Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 67 m.w.N.). Kein Fall von Angestelltenbestechung liegt vor, wenn Angestellten einer Steuerberatungsgesellschaft Vorteile dafür versprochen werden, dass sie dem Vorteilsgeber die Anschriften kreditsuchender Lohnsteuerklienten angeben, sofern sich die Gesellschaft nicht mit der Vergabe solcher Anschriften befasst und damit auch niemanden bevorzugen kann, OLG Nürnberg WRP 1981, 603.
BGHSt 2, 396, 401 m.w.N.; 10, 269, 270; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 87; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 73; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 31. Kritisch zu dieser Auslegung Vogel in: FS Weber, 2004, S. 395, 404; auch Sandkuhl StraFo 2016, 97, 103.
Vgl. dazu BGH NJW 2017, 2565, 2567; weiterhin Pragal Korruption, S. 48 f.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 67; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 64; Kieferle NZWiSt 2017, 391, 392; T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 651, 657; abl. Hoven NZWiSt 2015, 553, 557 f. und zu § 266 StGB schon Rönnau in: FS Kohlmann, 2003, S. 239, 241.
Zur Eigenschaft eines Unternehmens als „Ware“ Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 22 m.w.N.
Eine Strafbarkeit der Angestellten in diesem Fall setzt freilich voraus, dass die Kreditvergabe eine Bevorzugung des B „im Wettbewerb“ darstellt. Nach h. M. würde das voraussetzen, dass die Kreditvergabe an B – etwa aufgrund eingeschränkter Kreditmittel – „auf Kosten“ eines anderen Bewerbers geht; vgl. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 66; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 38; Gercke/Wollschläger wistra 2008, 5, 7. Dagegen Pragal Korruption, S. 181 ff.: für „Bevorzugung im Wettbewerb“ ausreichende Wettbewerbsverzerrung schon durch Gewährung eines Kredites an ein nicht kreditwürdiges Unternehmen. Nach reformiertem Recht kann dieser Fall ggf. unter die Pflichtverletzungsvarianten gem. § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB subsumiert (so auch Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 70) oder als Untreue (so Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 903) eingestuft werden.
Die „Beziehereigenschaft“ ergibt sich nach BGH (wistra 2011, 375, 383) aufgrund einer „wirtschaftlich-faktischen Betrachtungsweise“; zust. Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 73 m.w.N. S. auch schon oben Rn. 32.
Koepsel Bestechlichkeit, S. 190.
Vgl. RGSt 72, 132, 133; Otto in: GK-UWG, § 12 Rn. 33; Schuhr NStZ 2012, 11, 14 f. (am Bsp. Vertragsarzt); Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 73 m. Fn. 746; näher Dann in: FS Wessing, 2015, S. 283, 289 f.; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 64 m.w.N. Als Ausnahme sind Konstellationen denkbar, in denen das Unternehmen Stellvertreter eines Vierten ist, der die Ware oder Dienstleistung (durch das – die Entscheidung wiederum an einen „Angestellten“ oder „Beauftragten“ delegierenden – Unternehmen) bezieht. Als Vierter kommt dann u.U. sogar ein privater Endverbraucher in Betracht. S. dazu auch Schmidl wistra 2006, 286, 288, Francuski Prozeduralisierung, S. 495 f. und weiterhin unten Rn. 96 m. 8. Fn. Zu Indizien für die Feststellung der Beziehereigenschaft s. Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 41; zust. Dann in: FS Wessing, 2015, S. 283, 288.
Der bestechende Restaurantbetreiber „bezieht“ in solchen Fällen allenfalls die Nachfrage des ihm zugeführten Kunden, vgl. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 86; gegen eine Strafbarkeit auch Baumbach/Hefermehl, § 12 Rn. 8; Otto in: GK-UWG, § 12 Rn. 34; Dann in: FS Wessing, 2015, S. 283, 291 f. Anders (selbst das Zuführen von Kunden lasse sich als „Bezug von Leistungen“ deuten), freilich ohne nähere Begründung, Lampe Artikel Wirtschaftskorruption, in: HWiStR III. 6 (entgegen dessen Auffassung es auch unerheblich ist, ob der Taxifahrer angestellt oder selbständig ist, weil jedenfalls zwischen Taxiunternehmen und Restaurantbetreiber kein Bezugsvorgang stattfindet. Um in dieser Konstellation als Täter des § 299 StGB in Betracht zu kommen, müsste der Taxifahrer als Angestellter oder Beauftragter des Kunden anzusehen sein).
Zust. Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 25. Vgl. auch Koepsel Bestechlichkeit, S. 178, 183 f. Zum berühmten „Korkengeldfall“ (Sachverhalt unten Rn. 92) ebenso dies. a.a.O., S. 157 ff., 161 f.: Kellner könnten die Entscheidung der Gäste zwar beeinflussen, hätten aber nicht die (für eine Beauftragtenstellung) notwendige Entscheidungsmacht.
Mit zutreffender Begründung Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 32a; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 89; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 25; Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 905; i.E. auch Paringer Profifußball, S. 241 f. und Krack ZIS 2011, 475, 479. Nicht einzusehen ist allerdings, warum die Strafbarkeit nach § 299 StGB in der beschriebenen Fallkonstellation schon an einer mangelnden Tätigkeit des Spielers „im geschäftlichen Verkehr“ scheitern soll (so Krüger/Hilbert/Wengenroth causa sport 2013, 187, 188 in Fn. 2). Denn jedenfalls die Profi-Sparte eines Sportvereins ist unabhängig von seiner gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung als „geschäftlicher Betrieb“ anzusehen, dem die Spielaktiviät der professionellen Vereinsspieler zuzurechnen ist (so auch Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 89; Paringer a.a.O., S. 240; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 32a).
Bannenberg in: Wabnitz/Janovsky, 12. Kap. Rn. 108; Schlösser NStZ 2005, 423, 424. Krüger/Hilbert/Wengenroth (causa sport 2013, 187, 190) stellen zusätzlich darauf ab, dass Schiedsrichter nicht im Rahmen des „geschäftlichen Verkehrs“ des Sportverbandes tätig werden; ebenso Krack ZIS 2011, 475, 477 f. (mit ausführlicher Herleitung); ihm zust. Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 16; Tiedemann BT, Rn. 201 (3. Aufl.; offengelassen in Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 828); Fischer § 299 Rn. 7; Nöckel ZIS 2013, 50, 52; Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 19; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 39 m.w.N. Eine abweichende Rechtsauffassung hat – soweit ersichtlich – bisher nur das LG Kiel in einem Verfahren gegen zwei Angehörige des Handballvereins THW Kiel in Erwägung gezogen. Im Eröffnungsbeschluss hatte die Kammer die Bestechung von Sportschiedsrichtern überraschend und in Abweichung von der Anklageschrift als von § 299 StGB erfasst beurteilt. Letztlich wurden die Angeklagten in diesem Punkt aber rechtskräftig freigesprochen (LG Kiel Urt. v. 26.1.2012 – 5 KLs 1/10; zur Teilrevision der StA s. BGH NStZ 2013, 282).
Vgl. die Leitentscheidungen BGHSt 29, 165 – Pferderennen; 51, 165 – Fußball-Wettskandal I („Hoyzer“); 58, 102 – Fußball-Wettskandal II; näher Bannenberg in: Wabnitz/Janovsky, 12. Kap. Rn. 108 (sowie insgesamt zum Thema „Korruption und Sport“ Rn. 106 ff.); Krüger/Hilbert/Wengenroth causa sport 2013, 187, 190 ff.; Paringer Profifußball, S. 29 ff. Zum Tatbestand des Sportwettenbetrugs gem. § 265c, der m.W.v. 19.4.2017 ins StGB eingefügt wurde (BGBl. I, 815), s. Rn. 140.
S. die Nachw. bei Rönnau in: Hoven/Kubiciel, S. 11, 17 ff. und Reinhart SpuRt 2011, 241, 242 f. (mit dem allerdings zutreffenden Hinweis, dass in diesen Fällen eine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB ausscheidet).
Näher Rönnau in: Hoven/Kubiciel, S. 11, 16 ff. Zur Bekämpfung der sog. Privatbestechung im Sport nach schweizerischem Recht s. Ackermann/Baumann in: GS Heine, 2016, S. 1 ff.
BGH NZWiSt 2016, 64, 70; NJW 2006, 3290, 3298; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 71 m.w.N. Zu den von Teilen der Literatur diskutierten Grenzen der Subjektivierung s. Rn. 59 mit 9. Fn.
Aus der älteren Rspr. etwa RGSt 48, 291, 295 – Korkengeld (dort als „Handeln gegen Treu und Glauben“); 58, 429 f.; 66, 16 ff.; BGH (Z) GRUR 1977, 619, 620 f. – Eintrittsgeld; OLG Karlsruhe BB 2000, 635, 636; Kriterium wieder aufgreifend Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 24. Das führt aber nicht weiter, weil für die Konkretisierung der „guten Sitten“ wiederum auf die durch die Bestechungszahlungen bewirkte Wettbewerbsverzerrung zurückgegriffen werden muss (Baumbach/Hefermehl UWG § 12 Rn. 12; wie hier Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 77 m.w.N.; auch Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 74).
BGHSt 2, 396, 401 – Sub-Post-Ingenieur.
BGBl. I, 1414. Seit der Neufassung des UWG wird der Begriff der „Sittenwidrigkeit“ nicht mehr verwendet, sondern dort versucht, die Unlauterkeit des Wettbewerbsverhaltens (vgl. die Generalklausel gem. § 3 UWG) im Wesentlichen durch eine Reihe von Beispielstatbeständen (s. §§ 4 ff. UWG) zu konkretisieren.
Neben BGHSt 2, 396, 401 s. weiter nur BGH wistra 2003, 385, 386; BGHSt 49, 214, 228 = NJW 2004, 3129, 3133; BGH NZWiSt 2016, 64, 70. Diese Gleichsetzung von unlauterer Bevorzugung mit sachfremder Wettbewerbsentscheidung, geleitet durch den Vorteil, betont auch Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 5; zudem Odenthal wistra 2005, 170, 171.
Jaques Bestechungstatbestände, S. 185; Lampe Artikel Wirtschaftskorruption, in: HWiStR III. 7 und möglicherweise auch Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 49 Rn. 58: „Unlauter“ sei gleichbedeutend mit pflichtwidrig gegenüber dem Geschäftsherrn; s. auch v. Tippelskirch GA 2012, 574, 581 ff. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden; vgl. zu der ihr zugrundeliegenden – verfehlten – Auffassung, Inhaber des von § 299 StGB geschützten Rechtsguts sei der Geschäftsherr, schon Rn. 12 f. Diesen Ansatz kritisieren weiter etwa Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 40, Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 34, Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 72, Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 77 m. Fn. 838, Sommer/Schmitz Korruptionsstrafrecht, § 3 Rn. 58, Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 79 und Pragal Korruption, S. 178.
Baumbach/Hefermehl UWG § 12 Rn. 12; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 80; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 77 m.w.N.; Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 24; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 33; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 42; Koepsel Bestechlichkeit, S. 125 ff.; Wollschläger Täterkreis, S. 79; Höltkemeier Sponsoring, S. 177; Ludwig in: Müller-Gugenberger, § 53 Rn. 83. Abweichend von der h.M. schlägt Park wistra 2010, 321 ff. eine Konkretisierung der Unlauterkeit in Anlehnung an steuerrechtliche Fremdvergleichskriterien vor: Es müsse ein Vergleich des tatsächlichen Verhaltens mit dem eines redlichen und ordentlichen Geschäftsleiters in der Situation des (potentiellen) Bestechungstäters durchgeführt werden (S. 325 ff.). Allerdings hat auch dieser Ansatz mit dem Verweis auf „redliches“ Verhalten im Geschäftsverkehr nur begrenztes Präzisierungspotential (selbst bei doppeltem Fremdvergleich, also auf Seiten des Vorteilsgebers und -nehmers; i.d.S. auch Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 80 a.E.). Mit Blick auf die Wurzeln des § 299 StGB im UWG wird vermehrt ein – erwägenswerter – Rückgriff auf die Fallgruppen der §§ 4 ff. UWG vorgeschlagen, so etwa Dannecker in: NK-StGB, Vor §§ 298 ff. Rn. 22; Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 846; Menn Geschäftlicher Betrieb, Rn. 433 ff.
Bannenberg in: Wabnitz/Janovsky, 12. Kap. Rn. 88; Ludwig in: Müller-Gugenberger, § 53 Rn. 83; Fischer § 299 Rn. 27; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 80 m.w.N. Tiedemann (Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 835; ders. in: LK, § 299 Rn. 43) sieht dagegen bei prozessual nachgewiesener Ungefährlichkeit der Handlung (also wenn sich der Angestellte streng an der Art und Qualität der Angebote sowie der Leistungsfähigkeit und Preiswürdigkeit der Anbieter orientiert und damit sachgemäß handelt) jedenfalls das Strafunrecht so reduziert, dass eine Einstellung gem. § 153 StPO angemessen ist; Sommer/Schmitz Korruptionsstrafrecht, § 3 Rn. 62 plädieren dann für Straffreiheit. Zum Phänomen des sog. „Anzapfens“ (Aufforderung des nachfragemächtigen Warenabnehmers zu kostenlosen Sonderleistungen des Lieferanten) und seiner strafrechtlichen Würdigung ausführlich Lampe in: FS Stree/Wessels, 1993, S. 449 ff.; auch Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 833; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 78.
Vgl. nur Ludwig in: Müller-Gugenberger, § 53 Rn. 83 („Zur unlauteren Bevorzugung wird [die Auswahlentscheidung] durch die kausale Verknüpfung mit einem Vorteil“); Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 32.1; Dannecker in NK-StGB, § 299 Rn. 80 m.w.N.; Kieferle NZWiSt 2017, 391, 394; Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 369; Koepsel Bestechlichkeit, S. 108; Peinemann Geschäftsführender GmbH-Alleingesellschafter, S. 48; Pragal Korruption, S. 180; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 42 (anders aber ders. Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 833 ff. und in: FS Rissing-van Saan, 2011, S. 685, 690 ff.); Ulbricht Bestechung, S. 101; Pfuhl Verkaufsförderung, S. 140 f.; Wittig Wirtschaftsstrafrecht, § 26 Rn. 54; auch Fomferek wistra 2017, 174, 179; a.A. Rudolphi in: SK-StGB (7. Aufl.), § 299 Rn. 8 (gesamt[tat]bewertendes Merkmal).
Plastisch Tiedemann (in: LK, § 299 Rn. 42): „Die Regel freier Auswahl der Bezieher und Lieferanten von Waren oder Dienstleistungen wird durch die Gewährung oder Annahme zusätzlicher Vorteile an Hilfspersonen der Wettbewerbssubjekte verletzt.“ (Hervorhebung durch Verf.).
Gesetz zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 23.7.2001 (BGBl. I,1663).
Vgl. Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 842.
Richtig Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 53. In der Sache gehen davon auch diejenigen aus, die das Tatbestandsmerkmal „unlauter“ für überflüssig halten. Sie schießen damit aber – wie zu zeigen sein wird – über das Ziel hinaus.
Missverständliche Formulierungen hierzu etwa bei BGHSt 2, 396, 401; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 33 (dazu Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 52). Richtig v. Tippelskirch GA 2012, 574, 575 ff.
Hierzu bemerkt Volk passend: „Ein dergestalt ent-ethisierter, wertneutral gehaltener Tatbestand erfasst die zu inkriminierenden Handlungen ebenso wie das preußisch-tugendhafte, einwandfreie Verhalten und pönalisiert sogar die nützlichen, erwünschten Entscheidungen.“ (GS Zipf, 1999, S. 419, 423).
Nachw. dazu in Rn. 69 mit 4. Fn.
Vgl. nur Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 20, 72 ff. und Altenburg Unlauterkeit, S. 105 ff., 128 ff., 137 ff. – beide m.w.N.
So Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 73; ausführlicher Altenburg Unlauterkeit, S. 128 ff., 137 ff., der die dem Wettbewerbsmodell entsprechenden Tatbestandsvarianten (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB) als Vollstrafgesetze mit einem unbestimmten Tatbestandsmerkmal und nicht als Blankettstrafgesetze einstuft.
I.d.S. Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 72 unter Hinweis auf Höltkemeier Sponsoring, S. 176 f.; weiterhin Ignor in: FS Schiller, S. 329, 332 ff.; Schroth/Hofmann medstra 2017, 259, 262; Park wistra 2010, 321, 322 m. Fn. 11.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 72. Als keinesfalls lebensfremd bewertet diese Konstruktion Lüderssen in: FS Tiedemann, 2008, S. 889, 890; zust. Teixeira Unrecht der privaten Korruption, S. 245; abl. aber T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 661 ff.
Auch Gaede (in: NK-WSS, § 299 Rn. 68) warnt vor einer (vorschnellen) Gleichschaltung.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 72; weiterhin Altenburg Unlauterkeit, S. 108 ff.; Teixeira Unrecht der privaten Korruption, S. 251; Vasilikou Zuwendungen, S. 223 f., 255; T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 659 ff.; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 68, 70; Schroth/Hofmann medstra 2017, 259, 260, 261 f.; Dann in: FS Wessing, 2015, S. 283, 293 f. m.w.N.
Instruktiv zu Inhalt, Charakter und Reichweite des Verschleifungsverbots Saliger in: FS Fischer, 2018, S. 523, 525 ff. mit allen Nachw.
So bereits RGSt 66, 16, 17 f.; weiter RGSt 66, 81, 83; BGHSt 2, 396, 401; den motivatorischen Einfluss betonen auch Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 80; Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 24.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 72.
Statt vieler Roxin AT I, § 10 Rn. 124, § 11 Rn. 153 ff.
Dazu nur Saliger in: FS Fischer, 2018, S. 523, 526, der betont, dass das Verschleifungsverbot nur solche Auslegungen erfasst, „die infolge der vollständigen Deckungsgleichheit zweier Tatbestandsmerkmale die begrenzende Wirkung eines Tatbestandsmerkmals ganz aufheben“ (kursiv im Original).
In diesem Sinne Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 53, der im Falle einer Verknüpfung von Vorteil und (von ihm näher ausbuchstabierter) Manipulation grundsätzlich von der Unlauterkeit der Bevorzugung ausgeht, die aber widerlegt werden könne, „wenn die Vereinbarung keinen Verstoß gegen wettbewerbsrechtlich relevante Regeln (…) enthält und aus ihr auch bei generalisierender Betrachtung keine erhebliche Beeinträchtigung der Orientierung der Entscheidung am Geschäftszweck und Unternehmensvorteil (…) droht“.
Als Anhänger eines Verbrechensaufbaus, der zwar formal zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit trennt, materiell aber nur zwei Wertungsstufen (Unrecht/Schuld) kennt, bereitet mir diese Prüfung keine Probleme; näher zur Funktionseinheit von Tatbestand und Rechtswidrigkeit Rönnau in: LK, Vor § 32 Rn. 5 ff., 19.
Ebenso Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 70; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 85; für den diesbezüglich parallel geregelten Bereich der §§ 299a, 299b StGB Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015, 142, 150; Kubiciel/Tsambikakis medstra 2015, 11, 15.
Sinngleich Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 70 f.; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 85.
Medstra 2017, 259, 262.
Vgl. nur Pfaffendorf NZWiSt 2016, 8, 9 ff.
BGHSt 47, 295, 306 ff. = NJW 2002, 2801, 2803 ff.
BGHSt 47, 295, 306; näher dazu m.w.N. Kuhlen in: NK-StGB, § 331 Rn. 103 ff.
Vgl. Samson in: FS Sootak, 2008, S. 225, 236; Tiedemann in: FS Rissing-van Saan, 2011, S. 685, 694 ff.; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 12, 23b a.E., 50 ff.
Vgl. nur Roxin StrafR AT I, § 2 Rn. 97 m.w.N.
Ausführlicher zur „Einheit der Rechtsordnung“ Rönnau in: LK, Vor § 32 Rn. 20 ff. m.w.N.
Vgl. BT-Drucks. 18/6446, S. 18 ff.; weiterhin Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 17; ders. medstra 2015, 263, 265 f. m.w.N.
In diesem Rahmen prüfen die Sozialadäquanz auch Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 53; Fischer § 299 Rn. 29; Beukelmann in: FS I. Roxin, 2012, S. 201, 202; Altenburg Unlauterkeit, S. 32, 171 ff., 196 f.; weiterhin Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 33; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 71 m.w.N.; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 85. Andere verneinen schon das Vorliegen eines Vorteils (s. nur Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 47 und Sahan in: G/J/W, § 299 Rn. 21, 43 – beide m.w.N.) oder einer Unrechtsvereinbarung (i.d.S. etwa Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 22; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 59; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 28 – alle m.w. Belegen).
So Bernsmann/Gatzweiler Verteidigung, Rn. 613 m.w.N.
Bereits einen Vorteil ablehnend Sommer/Schmitz Korruptionsstrafrecht, § 3 Rn. 37; a.A. Bach wistra 2008, 47, 48 und Kirch-Heim in: Rönnau/Samson, S. 61, 66: Gutschrift der Bonusmeilen bzw. Anspruch darauf stellt den Vorteil dar; auch Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 69 f. Knapp zu den lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an Kundenbindungsprogramme Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3 UWG Rn. 8.51 ff. Zu den steuerrechtlichen Aspekten Robisch DStR 2011, 9 ff. (zu umsatzsteuerlichen Fragen); Lühn BB 2007, 2713 (zur lohnsteuerlichen Beurteilung).
Beispiel in Anlehnung an Sommer/Schmitz Korruptionsstrafrecht, § 3 Rn. 37.
Werden wegen der in Aussicht gestellten Prämien teurere Flüge billigeren der Konkurrenz vorgezogen, ist zudem an Untreue gegenüber dem Arbeitgeber bzw. an Beihilfe zur Untreue zu denken, vgl. Kirchheim in: Rönnau/Samson, S. 61, 80 f.
So bieten nahezu alle internationalen und nationalen Fluggesellschaften ein Vielfliegerprogramm an oder sind in fremde Bonusprogramme eingebunden; einen Überblick über die größten Vielfliegerprogramme bietet http://www.t1p.de/t7uh.de.
Robisch DStR 2011, 9.
Vgl. die Prüfung von Bach wistra 2008, 47, 48 ff. und Kirch-Heim in: Rönnau/Samson, S. 61, 64 ff.; auch Weitnauer NJW 2010, 2560.
Tiedemann (in: FS Rissing-van Saan, 2011, S. 685, 692, 698 f.) weist hier zutreffend darauf hin, dass nach der durch die UWG-Novelle von 2004 eingetretenen Neuorientierung der wettbewerblichen Beurteilung von Rabatten „keine grundsätzlichen Bedenken (mehr) gegenüber Kundenbindungssystemen“ bestehen; allenfalls deren konkrete Ausgestaltung könne wettbewerbswidrig sein. Danach schließen auch hohe Rabatte nicht automatisch „die Rationalität der Nachfragerentscheidung“ aus.
Vgl. Sommer/Schmitz Korruptionsstrafrecht, § 3 Rn. 37; ebenso Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 71; auch Hampen Vorteile, S. 108 f.; zugestanden von Kirch-Heim in: Rönnau/Samson, S. 61, 71.
Zu diesem aus dem Steuerrecht abgeleiteten Kriterium des Fremdvergleichs s. Park wistra 2010, 321, 323 ff.
Vgl. Lühn BB 2007, 2713 ff.
Ebenso Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 899 f. Kein Entlastungsargument ist allerdings die sich aus den §§ 3 Nr. 38, 37a EStG ergebende gesetzgeberische Wertung unter dem Gesichtspunkt der „Einheit der Rechtsordnung“; näher dazu Kirch-Heim in: Rönnau/Samson, S. 61, 74 ff. und Bach wistra 2008, 47, 50; anders wohl Gaede in NK-WSS, § 299 Rn. 70 m. Fn. 263.
Für eine Strafbarkeit nach § 299 StGB dagegen Bach wistra 2008, 47, 48 ff.; Kirch-Heim in: Rönnau/Samson, S. 61, 64 ff. (allerdings Handeln im unvermeidbaren Verbotsirrtum; zust. Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 48); grundsätzlich auch Weitnauer NJW 2010, 2560 ff. (anders jedoch bei Kenntnis oder Billigung des Arbeitgebers); von der Möglichkeit einer unlauteren Bevorzugung durch Kundenbindungsprogramme gehen auch Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 56 und Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 28, 41 aus. Zweifel an der Strafbarkeit hegt hingegen Fischer § 299 Rn. 22. Nach Heine/Eisele a.a.O., § 299 Rn. 32 entfällt eine Strafbarkeit jedenfalls, „soweit der Angestellte, wie praktisch häufig, einen entsprechenden arbeitsrechtlichen Anspruch (auf den Bonus) besitzt“; Straflosigkeit angedeutet auch bei Park wistra 2010, 321, 322.
BAG NJW 2006, 3803 = BB 2006, 2137.
Anders Weitnauer NJW 2010, 2560, 2562; ferner Borck WRP 2002, 1131, 1132.
Im strafrechtlichen Kontext viel diskutierter Prototyp dieser Form freiwilliger Selbstverpflichtung sind Compliance-Programme, die gerade in Reaktion auf den Korruptionsskandal bei „Siemens“ in zahlreichen Unternehmen implementiert wurden; näher zu diesem recht neuen Konzept der Kontrolle von Wirtschaftskriminalität Sieber in: FS Tiedemann, 2008, S. 449 ff.; Kuhlen in: Maschmann, S. 11 ff.; Theile ZIS 2008, 406 ff.; Bock Criminal Compliance, S. 222 ff. – alle m.w.N.; zu den Anforderung an ein effektives Compliance- und Ethikprogramm Momsen/Tween in: Rotsch, § 30 Rn. 20 ff.; die Grundlagen von Criminal Compliance behandelt Rotsch in: Rotsch, §§ 1, 2 und – ebendort – Lehmann (§ 3).
S. zum Beispiel den FSA-Kodex „Fachkreise“ oder den FSA-Transparenzkodex, in ihrer jeweils letzten Fassung v. 27.11.2013, online abrufbar unter http://t1p.de/djw1 bzw. unter http://t1p.de/x5zd. Als weitere Beispiele für Bestrebungen zur Selbstkontrolle im Gesundheitswesen sind der Verhaltens- sowie der Patientenkodex (Stand jeweils: 25.1.2019, online abrufbar unter: http://t1p.de/ygpl) des Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen e.V. (AKG) sowie der Code der European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) v. 24.6.2013 zu nennen (online abrufbar unter: http://t1p.de/2m8v), s. näher Diener PharmR 2018, 334 ff.; Dieners CCZ 2014, 204 ff., Kölbel in: Duttge, S. 87, 97 ff. und Schaefer/Baumann NJW 2011, 3601, 3603.
Zur Entwicklungsgeschichte der privaten Selbstregulierung im medizinischen Sektor s. Dieners in: Handbuch Compliance, Kap. 4 Rn. 15 ff. (auf den S. 242-410 finden sich neben einer Einleitung ausführliche Erläuterungen des FSA-Kodex); knapper Kuhlen in: FS Hassemer, 2010, S. 875, 879 ff. (mit Auszügen aus der Vereinsrechtsprechung).
Erstmals durch Beschluss des BKartA v. 4.2.2008, Bekanntmachung im Bundesanzeiger v. 26.8.2008 (BAnz. Nr. 28, S. 3369); zum (fehlenden) Rechtscharakter der Anerkennung s. Pfuhl Verkaufsförderung, S. 82 f.
Nachw. bei Kuhlen in: FS Hassemer, 2010, S. 875, 886 m. Fn. 101.
Kuhlen in: FS Hassemer, 2010, S. 875, 887; ebenso Warntjen/Schelling PharmR 2010, 509, 512 f.
Vgl. Kuhlen in: FS Hassemer, 2010, S. 875, 888 f.; ders. in: Maschmann, S. 11, 25 ff. (zur Problematik einer durch Compliance verschärften Strafhaftung); zu strafrechtlichen Risiken ausufernder Compliance-Regeln knapp auch Rönnau StV 2009, 302, 307; ausführlicher ders. in: Begegnungen im Recht, S. 237, 252 ff.; zust. Lorenz/Krause CCZ 2017, 74, 75 f.
BT-Drucks. 18/4350, S. 21; BT-Drucks. 18/6389, S. 15; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 78; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 79 m.w.N.
In beiden Tatvarianten gehört – wie die Gesetzesbegründung unmissverständlich ausweist (BT-Drucks. 18/4350, S. 21) – die Vornahme der erstrebten Handlung nicht mehr zum Tatbestand. Eine tatsächliche Pflichtverletzung könnte aber als Untreue strafbar sein.
BT-Drucks. 18/4350, S. 21; BT-Drucks. 18/6389, S. 15; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 80; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 92 m.w.N.
T. Zimmermann (Unrecht der Korruption, S. 676, 726) etikettiert die Geschäftsherrenvarianten in § 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB (unter Rückgriff auf eine Formulierung von Dann WiJ 2012, 156, 157) als „amputierte Untreue“ (i.S. einer speziellen [Vor-]Form von Untreueunrecht“), die er – da für ihn keine Korruption darstellend – aus der weiteren Untersuchung ausklammert (S. 675 f.); dort in Fn. 3186 auch zahlreiche Nachw. zur wohl h.L., die davon ausgeht, dass in der Geschäftsherrenvariante Untreueunrecht erfasst wird. Dagegen Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 19.
Klärend bereits BT-Drucks 18/4350, S. 21; weiterhin nur Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 92; Gaede in NK-WSS, § 299 Rn. 78.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 80.
Vgl. nur Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329 und Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 79 – beide m.w.N.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 81.
BT-Drucks. 18/6389, S. 15; BT-Drucks. 18/4350, S. 21; zust. – statt vieler – Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 79; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 81 m.w.N.
BT-Drucks. 18/6389, S. 15.
Richtig Bülte in: Korruption und Strafrecht, S. 1, 9.
Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 328; Wolfram/Peukert NZWiSt 2017, 208, 209; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 82.
Hierzu BR-Drucks. 548/07, BT-Drucks. 16/6558 und 18/4350; auch Gaede NZWiSt 2014, 281, 283.
Vgl. in einem frühen Diskussionsstadium schon Rönnau/Golombek ZRP 2007, 193, 194 f und die Zusammenstellung der Einwände in der Voraufl. III 2 Rn. 101 ff. sowie Gaede NZWiSt 2014, 281, 284.
BT-Drucks. 18/4350, S. 21.
Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 81; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 93.
Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 328; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 93.
BT-Drucks. 18/4350, S. 21; Dann NJW 2016, 203, 204; Kieferle NZWiSt 2017, 391, 396; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 83 m.w.N.
Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 328; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 93; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 83; Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 28. S. auch Art. 1 zweiter Spiegelstrich des umzusetzenden EU-Rb 2003/568/JI: „Der Begriff der Pflichtverletzung im einzelstaatlichen Recht sollte zumindest jegliches treuwidrige Verhalten umfassen, das eine Verletzung (…) einer beruflichen Vorschrift oder Weisung darstellt“.
Das auf dem Arbeitsvertrag beruhende Weisungsrecht gehört zum wesentlichen Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses und ist zum 1.1.2003 in § 106 GewO kodifiziert worden, vgl. Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018, § 611a Rn. 233.
BT-Drucks. 18/4350, S. 21. Diese Einschränkung folgt zudem daraus, dass ein Handeln „im geschäftlichen Verkehr“ notwendig ist, s. F. Walther NZWiSt 2015, 255, 257.
S. die Beispiele von Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 85 und Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 83.
Wolf CCZ 2014, 29, 33 f.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 83; andere Bewertung durch Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 85 m.w.N.
BT-Drucks. 18/4350, S. 21; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 90; Dann NJW 2016, 203, 204; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 84.
BR-Drucks. 548/07, S. 23, BT-Drucks. 18/4350, S. 21; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 91.
BT-Drucks. 18/4350, S. 13 und weiter Rn. 5 ff.
Näher Bülte in: Korruption und Strafrecht, S. 1, 9 f. („die neu eingefügten Tatbestandsmerkmale bleiben inhaltsleer“ und sind letztlich „überflüssig“); s. auch Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 83 f.
Im Überblick F. Walther NZWiSt 2015, 255, 257 f. Nicht wenige halten die Pflichtwidrigkeitsvariante wegen Unverhältnismäßigkeit für verfassungswidrig; vgl. nur die Nachw. bei Gaede NZWiSt 2014, 281, 284 m. Fn. 45; weiterhin Schünemann ZRP 2015, 68 ff.; wohl auch Greco ZIS 2018, 475, 482; dagegen Bülte in: Korruption und Strafrecht, S. 1, 11.
Krack in: FS Samson 2010, S. 377, 386 ff. (These wegen Rahmenbeschlusswidrigkeit aufgegeben in ZIS 2016, 83, 88); weiterhin Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 45 f.; Zöller GA 2009, 137, 146; J. Kretschmer StraFo 2008, 496, 501.
Hoven NStZ 2015, 553, 557 f., 560.
F. Walther Bestechlichkeit S. 283 ff. (bei gleichzeitigem Verzicht auf das Merkmal der „Pflichtverletzung“ in einem von ihm unterbreiteten Gesetzesvorschlag); ders. WiJ 2012, 236, 244 f.; ders. NZWiSt 2015, 255, 258; ders. DB 2016, 95, 97; Rekurs auf das Evidenzkriterium im Anschluss an Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 25.
Gaede NZWiSt 2014, 281, 289 f.; ders. in: NK-WSS, § 299 Rn. 83 f.; zust. Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 5a.
Instruktiv zum Folgenden T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 670 ff. m. zahlr. Nachw. (der allerdings den auch nach der jetzigen Tatbestandsformulierung der Pflichtwidrigkeitsvarianten verbleibenden gewissen Wettbewerbsbezug ausblendet; dazu hier Rn. 16 und 85 sowie überzeugend Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 21).
Kubiciel/Spörl KPKp 4/2014, 1, 15 (fast wortgleich Kubiciel ZIS 2014, 667 ff.).
Rönnau/Golombek ZRP 2007, 193, 194 f. Das Beispiel ist später in der Diskussion vielfach aufgegriffen worden, s. nur Gaede NZWiSt 2014, 281, 284 (und öfter), Hoven NStZ 2015, 553, 557 und Jansen NZWiSt 2019, 41, 43. Um strafwürdiges Verhalten abzubilden, entwickelt Kubiciel ZStW 2017 (129), 473, 481 f. unser Beispiel weiter.
BT-Drucks. 18/4350, S. 21.
BT-Drucks. 18/4350, S. 21.
BT-Drucks. 18/4350, S. 22. Als Argument für alleinigen Schutz des Geschäftsherrn herangezogen auch von Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 16.
BT-Drucks. 18/4350, S. 13 und 21.
Abl. gegenüber dieser Bewertung Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 19.
Vgl. Hoven NStZ 2015, 553, 559 (am Beispiel des § 187 StGB); zust. Krack ZIS 2016, 83, 87.
So Gaede NZWiSt 2014, 281, 288; zust. Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 5a.
Von „willkürlicher“ Auswahl der ausgewerteten Aspekte durch die Kritiker spricht Krack ZIS 2016, 83, 88; die ihr Ergebnis stützende Selektion der von den Anhängern einer wettbewerbsbezogenen Auslegung herangezogenen Belege bemerken auch Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 38 und F. Walther NZWiSt 2015, 255, 257 f.
Näher T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 674 f.
In diesem Sinne Krack ZIS 2016, 83, 88; T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 675; sehr weit Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 16, 79 m.w.N. (unter Einbeziehung von Nebenpflichten).
S. Gaede NZWiSt 2014, 281, 289 f.; ders. in NK-WSS, § 299 Rn. 83 ff.; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 38.
Vgl. F. Walther DB 2016, 95, 96; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 21.
Die Einwilligung muss also fehlen, damit der Täter den Tatbestand gem. § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB verwirklicht; ebenso T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 666; s. auch Grützner/Helms/Momsen ZIS 2018, 299, 313.
Die praktische Relevanz dieser Tatbestandseinschränkung wird zu Recht bezweifelt, denn: „Warum (sollte) ein Unternehmen in eine geplante Pflichtverletzung des Mitarbeiters einwilligen?“ (so Grützner/Helms/Momsen ZIS 2018, 299, 312; zuvor schon Grützner ZIP 2016, 253, 255; weiterhin Dann NJW 2016, 203, 205 und Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85 m. Fn. 599). Dabei sind auch Risiken in den Blick zu nehmen, die sich für die Entscheidungsträger aus einer etwaigen Untreuestrafbarkeit ergeben können.
BT-Drucks. 18/6389, S. 10, 15; krit. dazu Krack ZIS 2016, 83, 84 ff.
Für viele Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 41; Dannecker in NK-StGB, § 299 Rn. 96; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86; allgemein zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einwilligung Rönnau in: LK, Vor § 32 Rn. 157 ff.
BT-Drucks. 18/6389, S. 15; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 40.
Für die h.M. Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 40 und allgemein zur herrschend vertretenen Willenskundgabetheorie Roxin AT I, § 13 Rn. 71 ff.; i.S.d. Willensrichtungstheorie dagegen Rönnau in: LK, Vor § 32 Rn. 161 f. m.w.N.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86.
Dazu nur Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86; Dann NJW 2016, 203, 205; das Fehlen einer Genehmigungsmöglichkeit bedauert Greeve in: FS Fischer, 2018, S. 335, 349. Verzichtet der Geschäftsherr darauf, einen Strafantrag gem. § 301 Abs. 1 i.V.m. § 77 Abs. 1 StGB zu stellen, kann bei besonderem öffentlichen Interesse dennoch die Strafverfolgung aufgenommen werden, zutreffend F. Walther DB 2016, 95, 98; Krack ZIS 2016, 83, 86; Dannecker a.a.O., § 299 Rn. 96.
Richtig Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 87; zust. Greeve in: FS Fischer, 2018, S. 335, 349; Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 5a.
Wenn Krack (ZIS 2016, 83, 84 f.) dem Gesetzgeber einen falschen Bezug des Merkmals „ohne Einwilligung“ vorwirft, da diese nur die Tathandlung der Annahme und Gewährung des Vorteils, nicht aber die anderen Tatvarianten erfassen dürfe, ist ihm mit Rogall (SK-StGB, § 299 Rn. 85 m. Fn. 603) pragmatisch zu entgegnen, dass eine unter Zustimmungsvorbehalt des Geschäftsherrn gestellte Übereinkunft zwischen Nehmer und Geber kaum als tatbestandsmäßig anzusehen ist (sich diese Frage damit also erledigt).
BT-Drucks. 18/6389, S. 15; Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 327; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 87; Grützner/Helms/Momsen ZIS 2018, 299, 311, 315.
Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86.
Anhänger dieser h.M. sind etwa Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96, Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 86, Kieferle NZWiSt 2017, 391, 397 und Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85 m.w.N. in Fn. 607. Grützner/Helms/Momsen (ZIS 2018, 289, 312 ff., 316) postulieren im Falle der Einwilligung einen Tatbestandsausschluss auch bei an sich nicht disponiblen Pflichten. Das überrascht und erscheint nur verständlich, wenn – bei mindestens zwei vom Tatbestand kumulativ geschützten Rechtsgütern – der Einwilligende zumindest auch auf Individualinteressen verzichtet. Dass die Aufnahme des Einwilligungsmerkmals im Gesetz eigentlich überflüssig ist, da es bei Zustimmung des Berechtigten schon an einer Pflichtverletzung fehlt, stellen richtig fest F. Walther DB 2016, 95, 98; Krack ZIS 2016, 83, 89 f. m. Fn. 53; Rheinländer WiJ 2016, 11, 12 m. Fn. 2; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85 m. Fn. 607; Bülte in: Korruption und Strafrecht, S. 1, 10; weiterhin Dann NJW 2016, 203, 205; T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 666 f. Da die Einwilligung üblicherweise als Rechtfertigungsgrund eingestuft wird, beanstandet Krack (ZIS 2016, 83, 86; auch Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 39; Sahan in: G/J/W, § 299 Rn. 53 f.) die unpassende Begriffsverwendung. Als Rechtfertigungsgrund interpretieren die Einwilligung Wolfram/Peukert NZWiSt 2017, 208, 2011.
BT-Drucks. 18/6389, S. 15; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 87; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85.
Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329; Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 31; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85 m.w.N.
F. Walther DB 2016, 95, 98; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96.
S. auch Bülte in: Korruption und Strafrecht, S. 1, 10 („Gesetzliche Pflichten […], die nicht zur Disposition der Parteien stehen, dürften bereits einer wirksamen Einwilligung entgegenstehen“); Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 39; Sahan in: G/J/W, § 299 Rn. 53e.
Näher dazu Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 88 (mit Beispielen aus dem Untreuekontext); als Unsicherheitszone aufgerufen von Greeve in: FS Fischer, 2018, S. 335, 348 f.
Vgl. auch Greeve in: FS Fischer, 2018, S. 335, 348 m.w.N.
So richtig Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 86; Grützner/Helms/Momsen ZIS 2018, 299, 314 f.; Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329 f.; auch Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 41; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86 f.; allgemein Schlehofer in: MK-StGB, Vor § 32 Rn. 162 m.w.N.
Dazu sollen bei juristischen Personen neben der Unternehmensleitung etwa Abteilungsleiter (z.B. Einkauf) oder der Compliance-Officer gehören, s. Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329 f.; Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 32; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 86; Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 40; näher Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86 f. m.w.N.
RGSt 48, 291, 297; 77, 75, 77; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 87 m.w.N.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 88 m.w.N.; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 89. Zu den unterschiedlichen Anforderungen, die in der Literatur an den Inhalt einer solchen Absicht gestellt werden, s. Pragal Korruption, S. 174. A.A. Mitsch BT II/2 (2. Aufl.) § 3 Rn. 239: keine „überschießende Innentendenz“ erforderlich; zust. Pragal a.a.O., S. 175 f.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 100; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 48 – jew. m.w.N.; abw. Fischer § 299 Rn. 40: stets Absicht; ebenso Pfeiffer in: FS v. Gamm, 1990, S. 129, 139.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 99; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 88.
Dazu nur Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 88; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 49. Anders Mitsch BT II/2 (2. Aufl.) § 3 Rn. 239: Strafbar, weil ein auf die Tatumstände bezogener Vorsatz ausreicht; ebenso Pragal Korruption, S. 175 f.; ders. ZIS 2006, 63, 77 f.: Erschütterung des Vertrauens in die Nichtkäuflichkeit von Entscheidungen trotz inneren Vorbehalts des Täters.
Liegt dagegen eine Zustimmung des Geschäftsherrn vor („entschleierte Schmiergelder“) und/oder kommt diesem als Dritten (jedenfalls nach Vorstellung der Beteiligten) der Vorteil zu (notwendige Tatbestandseinschränkungen, vgl. dazu Rn. 50 ff.), fehlt es mangels Unrechtsvereinbarung bereits am objektiven Tatbestand. Stellt sich der Täter irrig diese tatbestandsausschließenden Gründe vor, handelt er ohne Vorsatz.
Statt vieler Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 48 und Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 91 – beide m.w.N.
Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 40; Fischer § 299 Rn. 40; a.A. Bernsmann/Gatzweiler Verteidigung, Rn. 623, die auch einen Irrtum annehmen, wenn der Handelnde zwar die tatsächlichen Umstände erkennt, aber „sachgerecht“ und damit nicht unlauter entscheiden will.
Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 92; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 89; Fischer § 299 Rn. 40; auch Baumbach/Hefermehl § 12 UWG Rn. 18; anders zu Unrecht Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 102 und Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 51 („Ein Irrtum über die [normative] Abgrenzung von lauterer und unlauterer Bevorzugung kann Tatbestandsirrtum sein.“); näher zur inneren Tatseite Noltensmeier Public Private Partnership, S. 257 ff.
Vgl. Rönnau in: LK, Vor § 32 Rn. 18 zum parallel gelagerten Vorstellungsinhalt bei Anwendung der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen.
Zum Ganzen Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 90, Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 93 und Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 102 – alle m.w.N.
Röske/Böhme wistra 2011, 445, 446; zust. Fischer § 299 Rn. 41.
Röske/Böhme wistra 2011, 445, 446 f.; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 103; referierend Fischer § 299 Rn. 41; a.A. Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 92.
Zur korruptionsstrafrechtlichen Behandlung abhängiger sog. „Alleinvertreter“ s. dagegen oben Rn. 61.
Näher Engel WRP 1986, 639 ff.; Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 847 (mit Beispielen aus Gerichtsentscheidungen zu Prämien für Reisebüros); Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 388; Koepsel Bestechlichkeit, S. 159.
Heiseke WRP 1969, 362, 363; Hiersemann WRP 1964, 222; Leo WRP 1966, 153; F. Walther Bestechlichkeit, S. 105. Über die bloße Billigung hinaus beteiligen sich die Geschäftsinhaber nicht selten auch organisatorisch an der praktischen Durchführung von „Incentive-Progammen“, in dem sie z.B. entsprechendes Informationsmaterial der Hersteller im Betrieb verteilen, Listen zur Dokumentation der Verkaufserfolge auslegen, das Personal zur Teilnahme motivieren etc. (da diese Zusatzvergütung nicht selten eine Lohnerhöhung ersetzt).
Der Begriff wurde geprägt von Wassermann GRUR 1931, 549, 553. Zur Bewertung von „Incentive-Programmen“, die ohne Wissen des Geschäftsherrn an die Angestellten eines Händlers oder Vermittlers herangetragen werden, s. unten Rn. 97.
Strukturähnliche Fälle aus der Rspr. präsentiert Engel WRP 1986, 639, 641 in Fn. 29.
Die Kellner als Prämienempfänger waren nicht angeklagt.
Wie auch § 299 StGB unterschied § 12 UWG a.F. zwischen einer aktiven Begehungsform (Bestechung gem. § 12 UWG Abs. 1 a.F., heute § 299 Abs. 2 StGB) und einer passiven Begehungsform (Bestechlichkeit gem. § 12 UWG Abs. 2 a.F., heute § 299 Abs. 1 StGB). S. zur Entstehungsgeschichte von § 299 StGB ansonsten oben Rn. 2.
RGSt 48, 291, 295 f.
S. allerdings Wassermann GRUR 1931, 549 ff., Lion MuW 1931, 488 ff., Culemann MuW 1935, 245 ff., Hirschenkrämer WRP 1965, 130 ff., von Harder GRUR 1967, 185 und Heiseke WRP 1969, 362 ff., die die „Korkengeld“-Entscheidung bereits in den 30er- bzw. 60er-Jahren des vergangenen Jahrhunderts kritisierten.
Eindrucksvoll Erb in: FS Geppert, 2011, S. 97, 99 f., 110; weiter Koepsel, Bestechlichkeit, S. 165 f., Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 839 ff., Wollschläger Täterkreis, S. 79 ff., 120 und die Nachw. in vorstehender Fn.
Für eine Strafbarkeit bei Zuwendung „entschleierter Schmiergelder“ Baumbach/Hefermehl UWG, § 12 Rn. 14 m.w.N. zur älteren Rspr. und Literatur; weiter Bürger wistra 2003, 130, 134; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 79, 97 (aber auch Rn. 82); nachdrücklich Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 67 (unter Ausblendung der Kernargumente der Kritiker); Pfeiffer in: FS v. Gamm, 1990, S. 129, 138 f.; Otto BT § 61 Rn. 162; Ulbricht Bestechung, S. 107 f.; auch Pelz CCZ 2013, 234, 236; Heine in: Schönke/Schröder (28. Aufl.), § 299 Rn. 20 (anders jetzt Heine/Eisele in: Schönke/Schröder § 299 Rn. 34); Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 5; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 40 (abweichend jetzt in Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 834); Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 26 Rn. 54 – viele m.w.N.
Für Fälle sog. Drittverantwortlichkeit s. unten Rn. 95.
Altenburg Unlauterkeit, S. 172 ff.; Bernsmann/Gatzweiler Verteidigung, Rn. 621; Brand/Wostry WRP 2008, 637, 643; Corsten Einwilligung, S. 336 ff.; Dann wistra 2013, 16, 17; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 80 f. (aber auch Rn. 23, 79); Francuski Prozeduralisierung, S. 490, 493 ff.; weiterhin Geisler Beteiligungslehre, S. 98 ff.; Gorius Prinzipal, S. 148 ff.; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 19a; Kindhäuser ZIS 2011, 461, 467; Kieferle NZWiSt 2017, 391, 395 f; Krack in: FS Samson, 2010, S. 377, 388; ders. ZIS 2016, 391, 395; Krause in: Krieger/Schneider (Hrsg.) Handbuch Managerhaftung, § 40 Rn. 84; Ludwig in: Müller-Gugenberger, § 53 Rn 103; Noltensmeier Public Private Partnership, S. 253 f.; Nöckel Marktwirtschaftsstrafrecht, Rn. 375 ff. (392); dies. ZIS 2013, 50, 55; s. auch Menn Geschäftlicher Betrieb, Rn. 528, 558 (Strafbarkeit nach § 299 StGB nur bei wettbewerbswidrigem Verhalten); Odenthal wistra 2005, 170, 172; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 62; Rönnau StV 2009, 302, 305; Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 25; Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 896 ff.; Sahan in: G/J/W, § 299 Rn. 48; Saliger in: FS Kargl, 2015, S. 493, 498; Samson in: FS Sootak, 2008, S. 225, 239 f.; Sprafke Korruption, S. 172 (nur bei ausdrücklicher Ermächtigung durch Prinzipal); zust. Peinemann Geschäftsführender GmbH-Alleingesellschafter, S. 133 ff.; Stanitzek Criminal Compliance, S. 143 f.; Trüg wistra 2010, 17, 18; v. Tippelskirch GA 2012, 574, 586; F. Walther Bestechlichkeit, S. 104 ff.; Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 386, 392 f.; Wollschläger in: AnwK-StGB, § 299 Rn. 28. Zweifelnd Fischer § 299 Rn. 18: Bei Kenntnis entfällt nicht selten Unlauterkeit gegenüber Mitbewerbern des Vorteilsgebers; dem Ergebnis (jedenfalls bei sachgerechter Entscheidung) zust. Tiedemann in: FS Gauweiler, 2009, S. 533, 542; letztlich auch T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 660 f. Wer § 299 StGB als untreueähnliches Delikt zum Schutz des Geschäftsherrn einstuft, kommt bei dessen Zustimmung zum gleichen Resultat, so Jaques Bestechungstatbestände, S. 91 ff., 115 ff., 183 f.; Szebrowski Kick Back, S. 187 ff.; w. Nachw. zu dieser herrschenden Literaturmeinung bei Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 67 m. Fn. 643 und Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 299 Rn. 53 m. Fn. 190.
Die Gesetzesmaterialien zum KorrBekG 2015 schließen es jedenfalls nicht aus, bei der Beurteilung der Bevorzugung gem. § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB den Aspekt der Zuwendung mit Einwilligung des Geschäftsherrn zu berücksichtigen (BT-Drucks. 18/6389, S. 15). Näher zur Ausdeutung des unklaren Materialientextes Krack ZIS 2016, 83, 88 ff. (wonach der Meinungsstreit wohl offenbleiben sollte). Dann NJW 2016, 203, 205 hält die Ausführungen in der Entwurfsbegründung für „sibyllinisch“, während Möhrenschlager (wistra 1/2016, R XXIX, XXX) die Einleitung einer Abweichung des Gesetzgebers von der Korkengeldentscheidung des RG vermutet.
Zu den Folgen für die Beratungspraxis Erb in: FS Geppert, 2011, S. 97, 110 f.
Wohl allgemeine Ansicht, s. nur Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 393 mit dem Hinweis, dass es insofern an einem Handeln „im geschäftlichen Verkehr“ fehlt.
So treffend Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 393; s. auch bereits Rönnau StV 2009, 302, 305. Auf den Wertungswiderspruch weisen ferner hin z.B. Altenburg Unlauterkeit, S. 42 f.; Erb in: FS Geppert, 2011, S. 97, 99 f.; Koepsel Bestechlichkeit, S. 165 f.; Nöckel Marktwirtschaftsstrafrecht, Rn. 392; Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 845; Samson, in: FS Sootak, 2008, S. 225, 239 f.; F. Walther, Bestechlichkeit, S. 105 f.; Wollschläger Täterkreis, S. 79 f. – jew. m.w.N. Dass der Geschäftsinhaber bei einer solchen Konstellation unter Umständen gegen § 3 UWG (bzw. § 1 UWG a.F.) verstößt, beseitigt den aufgezeigten Wertungswiderspruch nicht (so aber Pragal Korruption, S. 169), weil es sich dabei nicht um ein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten handelt; zust. F. Walther Jura 2010, 511, 518.
Zu der Frage, wer bei juristischen Personen (als Geschäftsinhaber) zuständig für die Zahlung – und damit auch für die Billigung der Zahlung – von Schmiergeldern ist, s. oben Rn. 19.
Vgl. Bürger wistra 2003, 130, 134; Samson in: FS Sootak, 2008, S. 235, 239; Rönnau StV 2009, 302, 304; Park wistra 2010, 321, 322; Volk GS Zipf, 1999, S. 419, 426 f.: In die Sachlichkeit unternehmerischer Entscheidungen (die auf Profitmaximierung zielen) vertraut man nicht; Dölling Gutachten 61. DJT, C 87: Geschäftsinhaber dürfe sich bei seiner Bezugsentscheidung auch von unsachlichen Motiven leiten lassen.
Die Vorteilsgewährung bekommt hier gleichsam „innerbetrieblichen Charakter“, wird also normativ dem Prinzipal zugerechnet, so Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 845.
Zu Nachw. und weiterer Argumentation s. 3. Aufl. III 2 Rn. 43. Weiterhin Koepsel (Bestechlichkeit, S. 160 f.), die auf Basis des Leistungsprinzips als Schutzgut von § 299 StGB argumentiert (dazu näher oben Rn. 13 mit 1. Fn.): Im „Korkengeld“-Fall wird sich die Entscheidung des Restaurantinhabers über einen weiteren Bezug des Champagners danach richten, in welchem Maße das Getränk Profit einbringt; daneben wird der Wirt aber auch die zusätzliche Leistungskomponente der Prämienzahlung an die Angestellten berücksichtigen. Subjektiv orientiert sich der Prinzipal damit am Leistungsprinzip, selbst wenn es sich um „objektiv“ ungenießbaren Champagner handeln sollte. Dieser Entscheidungsmaßstab wird weder von den Kellnern noch vom Vorteilsgeber negiert, so dass das Rechtsgut von § 299 StGB nicht verletzt ist und eine Bestrafung ausscheidet. Mit einer eigenen rechtsgutsbezogenen Lösung des Falls v. Tippelskirch GA 2012, 574, 580 ff., 586.
Nach Ansicht von Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 838 bedarf diese Rechtsprechung „vor dem Hintergrund der jüngsten Reformen des Lauterkeitsrechts und des gewandelten Verbraucherleitbildes unbedingt einer kritischen Überprüfung“. Samson in: FS Sootak, 2008, S. 225, 240 hält diese Judikatur heute für „grundsätzlich unvertretbar“ (zust. Rönnau StV 2009, 302, 305); Erb (in: FS Geppert, 2011, S. 97, 100) spricht in diesen Fällen von einer „völlig willkürlichen“ Kriminalisierung.
Altenburg (Unlauterkeit, S. 142 ff.) setzt sich ausführlich mit der Frage auseinander, welche Wettbewerbsregeln neben dem UWG bei der Auslegung des Merkmals „in unlauterer Weise“ berücksichtigt werden müssen.
Ausführlich Altenburg Unlauterkeit, S. 108 ff., 160 f.; ebenfalls mit umfangreicher Begründung eines solchen wettbewerbsakzessorischen Ansatzes, der sich der teleologischen Reduktion des Tatbestandes bedient, Menn Geschäftlicher Betrieb, Rn. 179 ff., 312 ff., 528, 558; s. ferner Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 842, 846; zust. Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 69 ff.; Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 393; Wollschläger Täterkreis, S. 28 f.
Vgl. dazu insb. BT-Drucks. 13/5584, S. 15: Eine inhaltliche Veränderung hat der Gesetzgeber durch die Verschiebung der „Angestelltenbestechung“ aus dem UWG in das StGB nicht beabsichtigt.
Ausführlich zur „Einheit der Rechtsordnung“ Rönnau in: LK, Vor § 32 Rn. 20 ff. m.w.N.
S. dazu ausführlich Pfuhl Verkaufsförderung, S. 36 ff. und Menn Geschäftlicher Betrieb, Rn. 346 ff.
Vgl. OLG Frankfurt/M. WRP 2010, 563, 564 (zu § 4 Nr. 1 UWG a.F.); Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, § 4a UWG Rn. 135; Seichert in: Ullmann, § 4a UWG Rn. 120; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 3 UWG Rn. 6.9; im Ergebnis auch Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 82; krit. Picht/Stuckel in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4a UWG Rn. 61.
Einführend John WRP 2011, 147, 148 m.w.N.; Sosnitza in: Ohly/Sosnitza § 4a UWG Rn. 132 ff.; ausführlich Pfuhl Verkaufsförderung, S. 20 ff; Heermann in: MK-UWG, § 4 Nr. 1 UWG Rn. 220 ff.
Vgl. Picht/Stuckel in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4a UWG Rn. 54 m.w.N. zu der differenzierenden Rspr.
Näher Altenburg Unlauterkeit, S. 155 ff.; ferner Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, § 4a UWG Rn. 133.
S. etwa BGH GRUR 1971, 223 – clix man (Drittverantwortlichkeit eines Verkäufers von Ski-Sicherheitsbindungen); besonders weitgehend LG Frankfurt/M. GRUR-RR 2002, 205 (Drittverantwortlichkeit von Busfahrern gegenüber Busreisenden in Bezug auf die Auswahl der Raststätte); LG Krefeld WRP 2004, 648 (Drittverantwortlichkeit von Autohäusern und Reparaturbetrieben in Bezug auf die Empfehlung von KfZ-Sachverständigen); OLG Frankfurt/M. WRP 2010, 536 (Drittverantwortlichkeit von Reisebüros); näher zum Ganzen Altenburg (Unlauterkeit, S. 177 ff. m.w.N.), der für ein restriktives Verständnis der Drittverantwortlichkeit wirbt; kritisch auch OLG Oldenburg GRUR-RR 2004, 209, 210 – Mittelmeerkreuzfahrt.
OLG Düsseldorf WRP 1999, 1197 f.; LG Frankfurt/M. GRUR-RR 2002, 204; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 117; s. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 38 mit Fn. 195 für w. Nachw.; dem Ansatz der Rspr. zust. Steinbeck GRUR 2005, 15, 20; in diese Richtung auch Seichert in: Ullmann, § 4a UWG Rn. 122; ablehnend Sosnitza in: Ohly/Sosnitza § 4a UWG Rn. 135; Pfuhl Verkaufsförderung, S. 46 ff.; Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837 ff., 847 f.
S. oben Rn. 95.
Altenburg Unlauterkeit, S. 189 f.; noch weiter Menn Geschäftlicher Betrieb, Rn. 312 ff., 497, 558 (auch bei gesetzlich nicht geregelten Pflichten); ähnlich schon Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 848 – jeweils als Konsequenz eines wettbewerbsrechtsakzessorischen Ansatzes; mit einer rechtsgutsbezogenen Begründung v. Tippelskirch GA 2012, 574, 587 f.
S. oben Rn. 94.
Aufgelöst werden kann der Widerspruch nur durch eine Einbeziehung des Geschäftsinhabers in den Tatbestand de lege ferenda, s. dazu unten Rn. 137. Wenn Altenburg (Unlauterkeit, S. 200 ff.) meint, es bestehe in dieser Konstellation kein Wertungswiderspruch, weil gegen den drittverantwortlichen Prinzipal ja immerhin verwaltungsrechtliche Sanktionen verhängt werden könnten, so ist dem zu entgegnen, dass strafrechtliche Sanktionsverfahren für den Einzelnen weitaus schwerere Folgen haben können als ihr verwaltungsrechtliches Pendant. Es bleibt vor diesem Hintergrund wertungswidersprüchlich, den Angestellten bei Annahme von Verkäufer-Incentives nach § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu bestrafen, den Geschäftsherren für ein solches Verhalten aber lediglich verwaltungsrechtlich zu belangen, selbst wenn er empfangene Vorteile unmittelbar an die Angestellten weitergibt.
So aber v. Tippelskirch GA 2012, 574, 585, 587 und Menn Geschäftlicher Betrieb, Rn. 201, 229 f.; zuvor schon Pragal Korruption, S. 169.
Insoweit zutreffend Pragal Korruption, S. 169.
Vgl. Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 838; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 44; im Ergebnis zudem Wollschläger Täterkreis, S. 95 f. und Geisler Beteiligungslehre, S. 291 ff.; a.A. Menn Geschäftlicher Betrieb, Rn. 201, 229. Daran ändert auch die Überlegung nichts, dass an einem Sonderdelikt wie § 299 Abs. 1 StGB normalerweise eine strafbare Teilnahme möglich ist (so etwa Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 290); denn bei genauerer Betrachtung ist § 299 Abs. 1 StGB nicht mit anderen Sonderdelikten vergleichbar: Der Geschäftsinhaber wird hier durch den Sonderdelikts-Charakter der Norm privilegiert, während Sonderdelikte normalerweise eine Personengruppe – etwa Amtsträger oder Arbeitgeber – wegen ihrer Stellung oder Funktion gesondert inkriminieren. Diese Privilegierung ist Ausdruck der verfassungsrechtlich verbrieften Vertragsfreiheit des Unternehmers (s. nur unten Rn. 137 m. 5. Fn.). Diese Freiheit kann ein Unternehmer aber typischerweise nur durch Arbeitsteilung entfalten, d.h. sie liefe ins Leere, wenn der bloße Einsatz von Angestellten mittels §§ 26, 27 StGB in die Strafbarkeit führen würde!
S. oben Rn. 21 a.E. und 65 a.E. mit 3. Fn. ; vgl. auch Francuski Prozeduralisierung, S. 495 f.; Peinemann Geschäftsführender GmbH-Alleingesellschafter, S. 137 f.; Pragal ZIS 2006, 63, 73; Tiedemann in: FS Lampe, 2003, S. 759, 763; Schmidl wistra 2006, 286 ff.; Wollschläger Täterkreis, S. 91 ff. mit Beispielen, in denen der Betriebsinhaber als Beauftragter angesehen wurde.
S. nur Erb in: FS Geppert, 2011, S. 97, 99, Hiersemann WRP 1964, 222 und Rengier in: FS Tiedemann, 2008, S. 837, 844 f. (auch m.w.N. zur Wettbewerbswidrigkeit solcher „Incentive-Programme“ gem. § 4 Nr. 1 Var. 3 UWG a.F. [aufgegangen in § 4a Abs. 1 S. 1, S. 3 Nr. 3 UWG; zur Unlauterkeit der Vorteilseinräumung gegenüber Angestellten s. Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, § 4a Rn. 135; hierzu auch Picht/Stuckel in: Harte/Bavendamm/Henning-Bodewig, § 4a Rn. 62 ff.]). A.A. Samson in: FS Sootak, 2008, S. 235, 241, der auch bestimmte Zahlungen an Dritte ohne Zustimmung des Betriebsinhabers für nicht nach § 299 StGB strafwürdig hält (sein Beispiel: Zahlung an gemeinnützige Organisation).
So verhandelt vom OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 117 – sixperts.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 104; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 91.
Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 95; Hellmann Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 804; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 92; vgl. auch Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 105 f. und Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 20.
Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 92 m.w.N.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 106 m.w.N.; Otto BT § 61 Rn. 171. Der Begriff des „Mitbewerbers“ ist ungenau, da schon die Vorstellung des Täters, es werde andere Bewerber geben, für die Tatbestandserfüllung ausreicht; s. schon Rn. 59.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 106 m.w.N.; Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 6; Pragal ZIS 2006, 63, 78; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 20.
Vgl. etwa BGH NStZ 2000, 430 = wistra 2000, 269: Einziehen, „Parken“ und Weiterleiten von Bestechungsgeldern als Beihilfe zur Bestechung nach § 12 Abs. 1 UWG a.F.; weiterhin Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 106, Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 92 und Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 43 m.w.N.
S. nur Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 97 f. m.w.N. Da sich nach dem subjektivierten Wortlaut des § 299 Abs. 2 StGB („bevorzuge“ statt „bevorzugt“ und „verletze“ statt „verletzt“) der Tätervorsatz zumindest auf den Abschluss einer faktisch bindenden Unrechtsvereinbarung beziehen muss, genügen nichternstlich gemeinte Angebote nicht (str. beim Gewähren); in Frage kommt hier aber eine Betrugsstrafbarkeit (so Fischer § 299 Rn. 32; zust. Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 49; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 101; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 109). Für die Tatmodalität des Gewährens ist darüber hinausgehend eine (zumindest stillschweigende) Unrechtsvereinbarung mit dem Vorteilsnehmer zu fordern (Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 46; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 109; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 93; Sahan in: G/J/W § 299 Rn. 30; dagegen Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 98 m.w.N.), wobei es genügt, wenn die als Gegenleistung vorgesehenen Zuwendungen jedenfalls in ihren Umrissen bekannt sind (BGH NStZ 2014, 323, 324).
Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 97 m.w.N.
Maßgeblich ist allein, dass er den Inhalt der Erklärung entsprechend verstehen soll; vgl. BGHSt 15, 88, 102; 15, 184, 185; 16, 40, 46; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 108; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 97 (Vereinbarung zwischen den Beteiligten nicht notwendig); anders Fischer § 333 Rn. 4; Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 7; Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 19; Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 31).
BGHSt 15, 88, 97; 16, 40, 46; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 108; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 93.
Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 97.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 107, 110; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 95; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 100; Mitsch BT II/2 § 3 Rn. 247.
Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 12 a.E. („unglücklich“ formuliert).
Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 99, Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 45 und Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 93 – alle m.w.N.
RGSt 58, 429, 430; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder (29. Aufl.), § 299 Rn. 25 m.w.N.; auch Bürger wistra 2003, 130, 133; vgl. weiterhin BGH NJW 1970, 378, 380 – ADAC und BGH MDR 1981, 992, 993 (jew. zu § 3 UWG a.F.); näher J. Bauer Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs, S. 13 f. Anders Baumbach/Hefermehl § 12 UWG Rn. 17 (Eignungsvorsatz reicht), Rogall in: SK-StGB (8. Aufl.), § 299 Rn. 78 (rein subjektives Element) sowie Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht (4. Aufl.), Rn. 773. S. auch BGHSt 49, 214, 228 = NJW 2004, 3129, 3133: Ausreichend, „wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen“; so bereits BGHSt 10, 358, 367 f.
Krick in: MK-StGB (2. Aufl.), § 299 Rn. 33 m. vielen Rspr.-Nachw.
Krick in: MK-StGB (2. Aufl.), § 299 Rn. 33; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder (29. Aufl.), § 299 Rn. 25.
BT-Drucks. 18/4350, S. 21.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 111; ebenso Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 47; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 101; wohl auch Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 62; mit gleichem Ergebnis, aber die Merkmalsstreichung übersehend, Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 59 und Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 42; a.A. Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 94 (der sich in seiner bereits früher gegenteiligen Ansicht durch den Gesetzgeber bestätigt sieht); auch Hellmann Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 806: nach Merkmalstilgung ist der „Streit über das Verständnis dieses Merkmals (…) obsolet“.
Bürger wistra 2003, 130, 133; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 111.
S. dazu Rn. 59.
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 111 m.w.N. Nach Rogall (in: SK-StGB, § 299 Rn. 94) steht die Interpretation als potenzielles Gefährdungsdelikt in Widerspruch zum gesetzgeberischen Willen.
BGH NJW 2007, 2932 f. (kollusives Einreichen von Scheinrechnungen); Fischer § 299 Rn. 25; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 47.
Für viele Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 110 m.w.N.
Hält der Täter den Angestellten oder Beauftragten irrtümlich für den Unternehmensinhaber, entfällt sein Vorsatz; sieht er in Letzterem fälschlich einen Angestellten usw., liegt ein untauglicher, bei § 299 StGB aber strafloser Versuch vor; dazu Röske/Böhme wistra 2011, 445, 447; Fischer § 299 Rn. 41; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 97 m.w.N.
BGH GRUR 1968, 587, 588 – Bierexport; BGH NJW 1970, 378, 380 – ADAC (zu § 3 UWG); Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 114; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 104 m. w. Rspr.-Nachw. A.A. Mitsch BT II/2 § 3 Rn. 250 (dolus eventualis genügt).
Zur Erfassung der „umgekehrten Lieferrichtung“ schon Rn. 64. T. Walter bezeichnet die Gleichsetzung von „Wettbewerbsabsicht“ und „Absatzabsicht“ durch die h.M. als ungenau (wistra 2001, 321, 323).
RGSt 47, 128, 129 – Glaswaren; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 53 m.w.N.
BGHZ 3, 270, 277 m.w.N.; BGH MDR 1981, 992, 993; Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 46; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 53 m.w.N. in Fn. 55. Ohne Wettbewerbsabsicht handelt daher etwa, wer zur Verbraucheraufklärung unabhängige Warentests veröffentlicht in dem Wissen, dass dadurch der Wettbewerb beeinflusst wird (vgl. OLG Karlsruhe GRUR 1989, 681).
Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 114; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 98; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 105 (mit dem zutreffenden Hinweis, dass aus der Formulierung in der Gesetzesbegründung „intendierte Bevorzugung“ nichts anderes folgt); Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 49. Weiterhin salopp auch in der Neufassung „Wettbewerbsabsicht“ fordernd etwa Fischer § 299 Rn. 40; Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 8; Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 37; Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 63.
So aber Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 53; wie hier dagegen Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 98, 114 und Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 98 m.w.N.
So Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 48, Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 8, Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 104 und Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 54; für alle Tatbestandsvarianten des § 299 Abs. 2 StGB RGSt 58, 429, 431 („doppelte Absicht“); Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 105; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 98; Rasch Bestechungsunwesen, S. 63; ebenso Otto in: GK-UWG, § 12 Rn. 50 und Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 116 unter Hinweis auf den Wortlaut des § 12 UWG a.F. („um . . . zu“), der sachlich durch die seinerzeitige Neufassung in § 299 Abs. 2 StGB nicht verändert werden sollte.
S. nur Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 48 m.w.N.
So Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 330 f.; Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 44, 48; angedeutet auch bei Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 48.
Skeptisch zur Aussage auch Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 99.
Vgl. Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 63; ders. Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 848; Piehl Bestechungsgelder, S. 21 f; zu Abläufen der Auslandsbestechung (auf Basis einer eigenen Studie) Hoven Auslandsbestechung, S. 152 ff. Nach Aussagen von Angehörigen einschlägiger Wirtschaftskreise ist in vielen Ländern ohne entsprechende „Gefälligkeiten“ der Aufbau von Geschäftsbeziehungen und der Abschluss von Verträgen überhaupt nicht denkbar („greasing the wheels“); dazu auch die (Experten-)Interviewsammlung von Hoven a.a.O., S. 256 ff. und die Nachw. bei Rönnau JZ 2007, 1084, 1085 m. Fn. 6; F. Walther Bestechlichkeit, S. 129 m. Fn. 562; weiterhin J. Kretschmer StraFo 2008, 496 m. Fn. 5; Wollschläger StV 2010, 385 (Wettbewerbsnachteile). Das Begriffspaar „‚ins‘ oder ‚im‘ Ausland“ spielt auf unterschiedliche Regelungen im Strafanwendungsrecht an (s. Kappel/Junkers NZWiSt 2016, 382 ff.).
