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Eine begriffliche Erfassung des Privilegs ist für die oral dominierte Kultur bis zum 12. Jahrhundert schwer möglich. Es wurde in dieser Zeit noch keine Theorie des Privilegs entwickelt; die rechtstheoretische Erfassung setzt mit der gelehrten Rechtswissenschaft des 12. Jahrhunderts ein. Isidor von Sevilla († 636) bezeichnete in seinen Etymologiae im Anschluß an das antike Bildungsgut die Privilegien als quasi privatae leges; doch entfaltete diese Unterscheidung eines „privaten“ und „öffentlichen“ Bereichs erst im Kontext des gelehrten Rechts seine Wirkung. Wenn Papst Nikolaus I. als Entstehungsgründe von Privilegien sacri canones, prisca consuetudo und den Willen des Papstes, jemanden quolibet speciali privilegio honorare, nennt, darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, daß in den „siècles de silence“ auch im kirchlichen Bereich noch keine Privilegientheorie entwickelt wurde. Für das Frühmittelalter bezeichnet L. Santifaller – inhaltlich ausgerichtet – kirchliche Privilegien „vom Rechtsstandpunkt aus“ als „Bestätigungen und Verleihungen von Sonderrechten mit dauernder Geltung“, wohingegen eine auf Th. Sickel gestützte Tradition die Bedeutung „Vorrechte“ für diese Zeit ablehnt. Diese Differenzierungen sind jedoch auf dem Hintergrund einer fehlenden Privilegientheorie wenig ergiebig. Privilegien enthalten eine neue Rechtsschicht, die sich an bestehendes Recht anlagert; sie sind ein „bevorzugtes Instrument, mit dem man Neuerworbenes, Bedrohtes verteidigt und Verlorenes zurückgewinnt“ (R. Potz).

Orientiert man sich an einer formal ausgerichteten Definition, so ist die Urkundenform der Kernbestandteil des Privilegienbegriffs [↗ Urkunden]. Die fränkische Königsurkunde, welche die antike Tradition des Kaiserreskripts aufgreift, ist der „Prototyp“ des Privilegs im Mittelalter. Privileg und Königsurkunde wurden im zeitgenössischen Verständnis weithin gleichgesetzt. Es ist daher im Sinne einer formalen Annäherung „als Rechtssaussage eines Herrschaftsträgers in Urkundenform“ zu beschreiben. Urheber von Privilegien konnten nicht nur Könige und Päpste sein, sondern neben dem König der Herzog und der Graf, im kirchlichen Bereich neben dem Papst auch Patriarchen, Erzbischöfe, Bischöfe – eine abschließende Erfassung der kompetenten Organe läßt sich mangels einer Theorie der Rechtssetzung nicht exakt durchführen.

Zahlenmäßig am stärksten vertreten sind die sogenannten Gerichtsprivilegien, „mündlich verbriefte Freiheiten, die die Existenz, Zuständigkeit und konkrete Tätigkeitsformen von Gerichten sowie die Verbindlichkeit gerichtlicher Entscheidungen und Anordnungen regeln“ (J. Weitzel).

Im Frühmittelalter sind insbesondere einschlägig die Immunitäts-, Inquisitions- und Reklamationsprivilegien. Am bedeutendsten sind die seit dem frühen 7. Jahrhundert in dichter Folge auftretenden fränkischen Immunitätsprivilegien. Im römischen Recht meint immunitas die Befreiung von öffentlichen Lasten (munera). Die Immunität des Frühmittelalters knüpft daran an, verändert aber seit der 1. Hälfte des 7. Jahrhunderts den Rechtsgehalt. Die durch königliche Privilegien an Reichskirchen und -klöster verliehene Immunität schließt die publica iudiciaria potestas aus; deren Aufgaben wachsen den Privilegierten selbst zu. Der Schwerpunkt der Beschränkung der Befugnisse königlicher Amtsträger liegt im Verbot, Immunitätsgüter zu betreten, um dort Amtshandlungen, insbesondere die Gerichtsbarkeit wahrzunehmen. Wesentlich für die Entwicklung der Immunität war die Entwicklung der Immunitätsgerichtsbarkeit, die vom Vogt wahrzunehmen war. Ludwig der Fromme versuchte durch die Verbindung von Immunität und Königsschutz die vom Adel gegründeten Kirchen und Klöster näher an das Königtum zu binden, ein Weg, der dann von Otto I. bewußt als Mittel seiner Reichskirchenpolitik eingesetzt wurde. Um den Mittelpunkt der Immunitätsverleihungen bestimmten ca. 900 Königsurkunden neben ca. 225 päpstlichen Diplomen das ottonisch-salische Reichskirchensystem.

Im 9. Jahrhundert wurden kirchliche Grundherren durch Inquisitionsprivilegien abweichend vom volksrechtlichen Beweisverfahren ermächtigt, die Beweiserhebung durch Vernehmung eidlich zur Wahrheit verpflichteter Inquisitionszeugen zu erheben. Meist im Rahmen von Munt- und Schutzurkunden wurde durch sogenannte Reklamationsprivilegien eingeräumt, sich vor Wirksamwerden eines für den Betreffenden nachteiligen Urteils zur definitiven Entscheidung an das Königsgericht zu wenden.

Grundtypus des hoch- und spätmittelalterlichen Gerichtsprivilegs ist die „Befreiung von auswärtigem Gericht“, also eine Art Exemtionsprivileg, das noch bis in das 13. Jahrhundert im Formular Anklänge an die Immunitätsprivilegien zeigt. Durch privilegia de non evocando wurde das dem König zustehende Recht, jede noch nicht rechtskräftig entschiedene Sache unter Umgehung der örtlichen Gerichtsbarkeit an sich zu ziehen, ausgeschaltet. Durch die Abschaffung des königlichen Evokationsrechts 1495 im Zusammenhang mit der Gründung des Reichskammergerichts verloren diese ihre Bedeutung. Privilegia de non appellando sind neuzeitliche Exemtionen von Appellationen an das Reichshofgericht, die jedoch nicht Rechtsverweigerungsbeschwerde und Klage wegen unheilbarer Nichtigkeit umfaßten. Weitere Privilegien sind unter anderen Befestigungsprivilegien, Zollund Geleitsprivilegien, Münzprivilegien, Handelsprivilegien, Markt- und Stadtprivilegien, Straßen- und Stromprivilegien, Forstprivilegien, Jagdprivilegien sowie deren Derivate („Regalienprivilegien“) und Schutzverleihungen (Judenprivilegien etc.).

Im Hochmittelalter nimmt die Zahl der Privilegien zu, in denen Personengruppen, wie zum Beispiel Adel, Fürsten, städtische Bürger, umfassende Rechtskomplexe verliehen oder bestätigt erhalten (z.B. Confoederatio cum principibus ecclesiasticis 1220, Statutum in favorem principum 1231; Stadtrechte). Hinter der massenhaften Erteilung von Sonderrechten steht „latent die Möglichkeit des Übergangs zum allgemeinen Rechtssatz“ (J. Weitzel), eine Differenzierung zwischen Privileg und Gesetz ist vielfach nicht möglich.

In der Regel sind Privilegien schriftlich niedergelegt, wenn auch aus manchen Belegen die Vorstufe einer nur mündlichen Erteilung greifbar ist. Ungeachtet der Schriftlichkeit wurde das Privileg bis zum 12. Jahrhundert von den Regeln der „oral society“ mitbestimmt. Typisch dafür sind etwa die zahlreichen Privilegienerneuerungen. Da für die durch Privileg geschaffenen Begünstigungen Elemente persönlicher Bindungen des Begünstigten zum Verleiher von besonderer Bedeutung waren, gerieten derartige Gnadenund Hulderweise mit dem Tod oder sonstigem Funktionsverlust des Verleihers in eine prekäre Situation. „Seit den Merowingerzeiten ziehen sich […] ganze Bestätigungsketten durch die Jahrhunderte bis in die Neuzeit hinein“ (H. Krause), wobei häufig auch Änderungen, Erweiterungen etc. vorgenommen wurden, ohne daß darauf im Wortlaut der Bestätigunsurkunde hingewiesen wurde.

Die rechtliche Erfassung des Privilegs erfolgte im gelehrten Recht unter der Federführung der Kanonisten und hängt eng mit der Klärung der Rechtssetzungsbefugniskompetenzen zusammen. Im Kontext der gregorianischen Reform wurde seitens des Papsttums der Anspruch auf Setzung neuen Rechts erhoben; eine umfassende Gesetzgebungskompetenz wurde von der nachgratianischen Kanonistik auf dem Hintergrund der vielschichtigen plenitudo potestatis entwickelt [↗ Investiturstreit]. Dabei war zuerst die Durchsetzung des unbeschränkten Privilegien- und Dispensationsrechtes intendiert, waren Privilegien auf dieser Stufe „ein funktionales Äquivalent einer noch fehlenden bzw. lückenhaften Gesetzgebung“. Dazu korrespondiert die seit Cölestin II. (1143–1144) einsetzende Umgestaltung der Vorbehaltsformel in päpstlichen Privilegien, die den Charakter eines allgemeinen Widerrufsvorbehalts erhielt (salva Sedis Apostolicae auctoritate) [↗ Papsttum, Kurie, Kardinalat]. Mit der Entfaltung der Gesetzgebungstheorie durch die Kanonistik des 13. Jahrhunderts wurde einerseits Privileg als lex privata in Abgrenzung zum Gesetz erfaßt – tunc enim dicitur privilegium, id est privata lex formuliert die Glossa ordinaria zu C 1. 14. 6 – und ein Privilegierungsrecht aller mit Gesetzgebungskompetenz Ausgestatteter theoretisch begründet. Inhaltliche Grenzen wurden der Privilegienerteilung durch das ius divinum und ius naturae gesetzt. Die Juristen schlossen in der Theorie des Privilegs an die Reskriptlehre an; ausdrücklich wurde der Grundsatz des Si preces veritate nituntur (C 1. 23. 7) auf Privilegien übertragen. Mit der non obstantibus-Formel wurde dem Erfordernis der certa scientia des Papstes nachgekommen. Dazu korrespondierend wurde auch das Widerrufsrecht von Privilegien konzipiert. Davon beeinflußt war auch die staufische Urkundenpraxis (salvo iure imperiali; salvo mandato et salva ordinatione nostra). Dem Gesetzgeber obliegt der Widerruf einer lex privata; er bedarf jedoch einer iusta causa (z.B. salus publica, ratio status). Mit der rechtstheoretischen Erfassung von Privilegien als Sonder- bzw. Ausnahmerecht contra legem wurden auf dem Hintergrund der Gesetzgebungstheorie zunehmend überkommene Rechtspositionen als Privilegien gedeutet und damit den Regeln über deren Beendigung unterworfen. Das Privilegienrecht war ein flexibles Recht, das es dem Gesetzgeber erlaubte, individuell und gezielt auf veränderte Rahmenbedingungen zu reagieren, und bildete ein „höchst mobiles Rechtslenkungssystem, in dem sich subjektive Bevorrechtigung und allgemeinpolitische oder gesellschaftliche Regelungszwecke überlagerten“ (H. Mohnhaupt). Die Privilegienlehre floß im 19. Jahrhundert in die Lehre vom Verwaltungsakt ein.

HERBERT KALB