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Die Ausnahmeregelung gilt zunächst einmal für den Fall, dass die betroffene Person in die Verarbeitung ausdrücklich einwilligt. Dabei sind aufgrund der engeren Formulierung gegenüber der allgemeinen Einwilligung (vgl. Art. 7 DSGVO) erhöhte Anforderungen an deren Erteilung zu stellen.60 Der Hinweis auf die Notwendigkeit der ausdrücklich erteilten Einwilligung indiziert, dass eine konkludente oder stillschweigende Einwilligung gerade nicht ausreicht.61 Außerdem sind die beabsichtigte Verarbeitung und deren Zweck der betroffenen Person auf eine Weise mitzuteilen und im Rahmen einer Erklärung so zu gestalten, dass über die Eindeutigkeit und die Erteilung der Einwilligung keine Zweifel bestehen können.62 Hierzu ist die ausreichende Information der betroffenen Person zur Bedeutung und Reichweite der Einwilligung sowie dem Zweck der Einwilligung notwendig.63 Ebenso ist es im Rahmen des Abs. 2 lit. a zwingende Voraussetzung, die Freiwilligkeit der Erklärung sicherzustellen, d.h. deren Erteilung ohne Druck (Nötigung), Zwang, Einschüchterung oder gar Täuschung nachzuweisen.64

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Inwieweit die ausdrückliche Erteilung der Einwilligung überdies der Schriftform bedarf, erscheint demgegenüber eher zweifelhaft. Wichtig ist lediglich, dass die betroffene Person sich ausreichend über die Tragweite der Erklärung bewusst ist, das kann aber auch durch eine elektronische Form ausreichend sichergestellt werden.65 Die mündliche Einwilligung scheidet hingegen schon wegen der notwendigen Warnfunktion aus und kann nicht als eine ausdrückliche Einwilligung im Sinne des Abs. 2 lit. a betrachtet werden.66 Ungeachtet dessen wird durch die Schriftform aber aus Sicht des Verantwortlichen auf jeden Fall der Nachweis der erhaltenen Einwilligungserklärung erleichtert.67

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Die Möglichkeit einer Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 durch die Erteilung einer Einwilligung nach Abs. 2 lit. a kann durch unionsrechtliche oder mitgliedstaatliche Regelungen ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass eine entsprechende Abwägung mit den Rechten der betroffenen Personen vorgenommen wird.68 Doch so wünschenswert auch hier klare Regelungen beispielsweise zur Frage des Schriftformerfordernisses wären, besteht über die Möglichkeit des vollständigen Verbotes keine Befugnis zur weiteren Regelung der Einwilligung im Rahmen des Abs. 2 lit. a. Die Annahme der Möglichkeit einer Modifikation der Anforderungen an die Einwilligung (bspw. durch Verschärfung) erscheint vielmehr bedenklich, da damit die Sonderregelung in Abs. 4 für bestimmte Daten überflüssig wäre und eine Harmonisierung durch die Datenschutz-Grundverordnung unnötig erschwert wird.69