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War die Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht erfolgreich und wird der Arbeitgeber verurteilt, den Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen, so muss der Arbeitgeber diesem allgemeinen arbeitsvertraglichen Weiter-Beschäftigungsanspruch179 (abgeleitet aus § 242 BGB) nachkommen, um Vollstreckungsmaßnahmen aus dem Weiterbeschäftigungstitel zu vermeiden.

„Mit der Prozessbeschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung wird (aber) kein Arbeitsverhältnis begründet oder die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart.“180

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Die Prozessbeschäftigung ist auch kein faktisches Arbeitsverhältnis; denn

„ein faktisches Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers zwar ohne Rechtsgrund, aber doch regelmäßig mit Wissen und Willen des Arbeitgebers erfolgt, während hier dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung gegen seinen Willen aufgezwungen wird, was zugleich die Vertragsfreiheit beeinträchtigt.“181

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Der Arbeitgeber schuldet nur die bloße, von ihm nicht akzeptierte, aufgezwungene, tatsächliche Weiter-Beschäftigung, und diese Zeit liegt außerhalb der Bewertung des Arbeitgebers.

Die Zeit der Prozessbeschäftigung ist zeugnisrechtlich unbeachtlich. 182

Also kann er trotz der weiteren Tätigkeit bereits jetzt ein endgültiges Zeugnis verlangen.

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Nachteilig ist, dass die Zeit der Prozessbeschäftigung im Zeugnis unerwähnt bleibt, aber diese Konsequenz lässt sich bei diesem allgemeinen Beschäftigungsanspruch nicht vermeiden. Hilfreich könnte allenfalls sein, diese zeitliche Lücke mit einem weiteren, ergänzenden Zeugnis zu schließen,183 wobei dann aber zwei Nachweise desselben Arbeitgebers vorliegen und klar wird, dass ein Prozess stattgefunden hat – die Biografie des Arbeitnehmers wird dadurch etwas „holperig“, was für ihn nicht vorteilhaft ist.184