Читать книгу Insolvenzrecht - Klaus Reischl - Страница 65

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Forderungen aus sog. Gesellschafterdarlehen oder vergleichbaren Rechtshandlungen (§ 39 Abs. 1 Nr 5 InsO; vgl Rn 388) können gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 InsO ausgeklammert werden, da sie gemäß § 39 Abs. 1 Nr 5 InsO nur nachrangig bedient werden. Es bleibt aber (abweichend vom Regierungsentwurf des MoMiG 2008[103]) als weitere Voraussetzung für die Befreiung von der Passivierungspflicht zu prüfen, ob vom Gläubiger-Gesellschafter eine „qualifizierte Rangrücktrittserklärung“[104] mit ausreichender Rangtiefe[105] abgegeben worden ist. Damit sollen für die Geschäftsführung klare Verhältnisse geschaffen und der Gesellschafter nochmals vor dem Verlust der Forderung gewarnt werden[106]. Gleichzeitig wird damit die Entscheidung über die Insolvenzeröffnung auf die Gesellschafterebene verlagert[107].

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Bei der Formulierung des Rangrücktritts hat man sich am Gesetzeswortlaut zu orientieren und gemäß § 39 Abs. 2 InsO zu erklären, dass man als Gesellschafter-Darlehensgeber hinter die kraft Gesetzes subordinierten Ansprüche der § 39 Abs. 1 Nr 1 bis 5 InsO tritt. Dieses Erfordernis stellt nach wie vor eine gefährliche Haftungsfalle für Geschäftsführer, Gesellschafter und deren Berater dar, von denen schon bislang diese Vorgaben oft nicht beachtet wurden. Falls sich (wie häufig) bei Einbeziehung der Gesellschafterforderungen eine Überschuldung ergibt, kann man die sich aus § 15a Abs. 1 InsO ergebende Antragspflicht und damit straf- und zivilrechtliche Sanktionen nur vermeiden, wenn eine solche Erklärung rechtzeitig (vor Überschuldung) und korrekt formuliert mit Wirkung ex nunc abgegeben wird[108].