Читать книгу Manual de Derecho Administrativo - Luis Martín Rebollo - Страница 70

Aclarada esta cuestión previa marginal, hay que decir que sí, que hay algunas verdaderas excepciones a la aplicación del Derecho Administrativo en la actividad de las Administraciones Públicas propiamente dichas. No siempre y en todo caso se les aplica el Derecho Administrativo, aunque éste sea su Derecho normal y preferente. Se trata, pues, ahora, de esquematizar los ámbitos donde se plantean esas excepciones.

a) El primero de esos ámbitos de esos ámbitos es el del personal. Los empleados públicos se someten, como regla, a un régimen específico, el de la función pública, contenido en el Estatuto Básico del Empleado Público (RD legislativo 5/2015) y en lo que resta vigente de la Ley 30/1984, que en gran parte tiene carácter básico y vincula a las leyes de las Comunidades Autónomas. Lo normal debería ser, por tanto, que los empleados públicos fueran funcionarios y así lo estableció el propio TC (STC 99/1987). Sin embargo, la propia Ley permite, como excepción, que ciertos empleados públicos no sean funcionarios; que pueda haber personal contratado laboralmente y, en consecuencia, sometido al estatuto laboral común. Pero la Administración no es libre de proveer los puestos de trabajo entre funcionarios o contratar empleados en régimen laboral. Era la propia Ley 30/1984 la que hasta ahora contemplaba los supuestos [art. 15.1.c)]. El RD legislativo 5/2015 establece un criterio general (art. 9.2) y remite a lo que dispongan sus normas de desarrollo (art. 11). Hay que aclarar, no obstante, que va de suyo que estamos hablando de las Administraciones Públicas propiamente tales, porque las entidades públicas empresariales sí pueden tener personal laboral (art. 106 Ley 40/2015). Y en cuanto a las sociedades de ente público, justamente por no ser Administraciones, todo su personal es laboral.

b) El segundo ámbito controvertido es el de los contratos. La Administración puede contratar y sus contratos pueden ser administrativos o privados. Los primeros se someten por entero al Derecho Administrativo y se rigen íntegramente por la Ley de Contratos del Sector Público (ahora Ley 9/2017, de 8 noviembre), que, en gran medida, tiene carácter básico y se aplica a todas las Administraciones. Los segundos son contratos que se rigen por el Derecho privado, aunque en ellos quepa identificar un pequeño núcleo (actos separables) que es posible desgajar del contrato privado principal y que se rige por el Derecho Administrativo (art. 26 LCSP). Tampoco aquí la Administración es libre de decir si un contrato es administrativo o privado. Se trata de una predeterminación de la Ley (arts. 25 y 26 Ley 9/2017). De ahí, pues, que, con un gráfico juego de palabras, quepa decir que si bien todos los contratos administrativos son contratos en los que interviene una Administración, no todos los contratos en los que interviene una Administración son contratos administrativos (porque cabe que haya contratos privados regulados por el Derecho privado, con la excepción de los actos separables).

c) En el plano patrimonial también es la propia Ley la que prevé un régimen fuera de la órbita del Derecho civil para la mayoría de las propiedades públicas que denominamos bienes de dominio público (aguas, costas, minas, hidrocarburos, edificios, calles y vías públicas...). Hay leyes especiales al respecto y una Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, la Ley 33/2003, de 3 noviembre, que, en parte, es legislación básica y aplicable a todas las Administraciones Públicas. Pues bien, esa Ley (art. 4) prevé la existencia de ciertos bienes que, aunque de propiedad pública, no se someten íntegramente al régimen de los bienes de dominio público. Son los bienes denominados patrimoniales que tienen un régimen que en parte se acerca, aunque no del todo, al de los bienes de los particulares. Pero tampoco aquí la Administración es libre de decidir qué bienes son de dominio público y qué bienes son patrimoniales. Es, de nuevo, una determinación legal.

d) Queda finalmente el supuesto más importante. Una referencia al fenómeno denominado huida del Derecho Administrativo y, con él, de algunos de los controles que le son inherentes a este Derecho. Una huida que se lleva a cabo por el procedimiento de crear entes interpuestos de naturaleza privada (o pública, pero sometidos al Derecho privado). Es un fenómeno relativamente frecuente que exige límites porque si no los hubiera se acabaría por huir de todo control. Pero los hay. Hay límites legales. En efecto, la Administración (estatal, autonómica o local) si bien es libre de crear ese tipo de entes y someterlos al Derecho privado tiene ciertas limitaciones. Si crea entes de naturaleza privada (esto es, sociedades anónimas encargadas, por ejemplo, de gestionar un teatro o de llevar a cabo determinadas obras) esas sociedades, en principio, no pueden ejercer funciones públicas. Digo, “en principio” porque la ley 40/2015, del sector público, ha venido a introducir alguna matización cuando en su art. 113 afirma que, si bien estas sociedades mercantiles estatales en ningún caso dispondrán de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin embargo, permite que las leyes excepcionalmente les puedan atribuir “el ejercicio de potestades administrativas”. En esos casos, a pesar de tratarse de entes de derecho privado, es decir, a pesar de no ser Administraciones Públicas, estas entidades se someten tanto a la Ley 39/2015 [art. 2.2.b)], como a la Ley 40/2015, del Sector Público [art. 2.2.b)], precisamente “cuando ejerzan potestades administrativas”. Pero se trata de un supuesto excepcional y novedoso que han introducido esas dos Leyes, de manera que, excepciones aparte, la regla general ha de ser que estas entidades actúen como una entidad privada más. Sin privilegios. Y, en particular, sin subvenciones, en la medida en que las llamadas “ayudas de Estado”, como nos consta, están normalmente prohibidas por el Derecho de la Unión Europea. Esos entes no son en ningún caso Administración. Son sector público, pero no Administración Pública.

Si lo que se crean son entidades públicas (o sea, entes no societarios) pero sometidas como regla general al Derecho privado (Entidades públicas empresariales) a esas entidades sí cabe atribuirles el ejercicio de funciones públicas y potestades administrativas, pero entonces, en el ejercicio de esas potestades necesariamente han de someterse a las reglas del Derecho Público. Así lo disponen para la Administración del Estado los arts. 103 y 104 de la Ley 40/2015.

En todo caso es un tema de gran importancia jurídica y política que tiene como elemento crítico esencial el tema del control, como ya se ha dicho. Porque si no es posible el control por la jurisdicción contencioso-administrativa (al no ser Administraciones) el espacio que deja esa jurisdicción tenderá a ser ocupado por el Derecho Penal, que tampoco es una solución generalizable... Este gran tema de la “huida del Derecho Administrativo”, que aquí sólo puede quedar apuntado, está, de nuevo, en proceso de transformación y cambio, afectado por dos circunstancias recientes. De un lado, la crisis económica ha propiciado una reconsideración del sector público, de manera que, dentro de las medidas de austeridad impuestas, se pretende reducirlo o, al menos, que no crezca más. Y, de otra parte, la Unión Europea exige que en determinados ámbitos (por ejemplo, en materia de contratos) las garantías y exigencias básicas derivadas del Derecho de la Unión (por ejemplo, los principios de transparencia y concurrencia) no dependan de la veste formal que adopten los entes que manejan dinero público. Eso supone que, al menos en esos ámbitos, el régimen de los entes de naturaleza privada pero de capital público se acerque al de los entes de naturaleza jurídica estrictamente pública.