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Administración General del Estado

Ejecutivo

Fuentes del Derecho del Trabajo

Gobierno

Laboral

Artículo 97.

El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

1. En este precepto está implícita la diferenciación entre Gobierno y Administración (así cuando el artículo dice que «el Gobierno dirige... la Administración»). Una diferenciación que puede conllevar importantes consecuencias en orden a la justiciabilidad, en sede contencioso-administrativa, de los actos del Gobierno.

En efecto, si el Gobierno es algo diferente a la Administración no se le aplicarían directamente las previsiones de los arts. 103.1, 106.1 y 24.1 CE, así como los arts. 1 y 2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, según los cuales toda, absolutamente toda, la actividad de la Administraciónestá sometida al control judicial. Dicho de otra manera, el control judicial sería sólo predicable de la Administración, no del Gobierno.

Sucede sin embargo que el Gobierno también es Administración, aunque no sólo Administración. O, si se quiere, enunciado de otra manera, que el Gobierno no es sólo Gobierno, no es sólo Poder Ejecutivo, no es sólo el órgano constitucional al que se refiere el art. 98. También es Administración.

De estas afirmaciones se deduce una consecuencia fundamental: cuando el Gobierno actúa como Administración estará sometido al Derecho Administrativo y, en consecuencia, al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Cuando el Gobierno actúa como Gobierno no se someterá, en principio, al control judicial, ni al Derecho Administrativo. La cuestión que urge de inmediato es obvia: ¿cuándo el Gobierno actúa como Gobierno y cuándo como Administración?

Se trata de una pregunta que no tiene una respuesta automática, pero en la que está implícita una línea de aproximación a ella. Si uno de los postulados del Estado de Derecho es el control de la actividad pública, el criterio de principio es que el Gobierno actúa normalmente como Administración y sólo por excepción como Gobierno. Por consiguiente, lo esencial es identificar esos supuestos excepcionales en los que el Gobierno actúa como tal y no como Administración. Y, aunque, como ya he dicho, no quepan criterios cerrados o de lista, hasta ahora se ha convenido en que ha de interpretarse esa posibilidad en términos restrictivos que convencionalmente apelan a las actividades de relación con las Cortes (disolución, retirada de un proyecto de Ley, convocatoria de un referéndum, etc.), a algunos aspectos de la actividad exterior (retirada de Embajadores, decisión de entablar relaciones diplomáticas...) y, probablemente también, a las decisiones sobre la prioridad en el uso del Presupuesto y, en general, a aquellas otras no destinadas a producir directamente efectos jurídicos.

Así, el TC ha tenido ocasión de decir en el FJ 2 de la STC 45/1990, de 15 de marzo, lo siguiente:

«...no toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se anuncian en el art. 97 del texto constitucional, está sujeta al Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución, o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley, u otras semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado art. 97 CE. A este género de actuaciones del Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judicial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a unas u otras parcelas de la acción que le corresponde, salvo que tal prioridad resulte obligada en ejecución de lo dispuesto por las leyes».

En el mismo sentido el FJ 5 de la STC 196/1990, de 29 de noviembre, que añade:

«Quiere decirse con ello que en tales casos el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como "administrativa" cuyo control corresponda ex arts. 106.1 CE y 8 LOPJ a los Tribunales de Justicia».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ejemplificado, con un criterio abierto, otros supuestos similares, aunque, como he dicho, a partir de una interpretación restrictiva dado que estamos antes un supuesto de excepción al control judicial que está en la base del Estado de Derecho e incluso del art. 24 CE (tutela judicial efectiva). Entre esos supuestos, además de los ya mencionados, tendríamos algunos otros actos del Gobierno que a juicio del TS se mueven en el ámbito de las opciones gubernamentales de dirección política de la nación. Por ejemplo, actos sobre revalorización de moneda (STS de 29 enero 1982), Decreto de fijación de la sede de una Comunidad Autónoma (STS 30 de julio 1987), denegación por el Gobierno de una petición de medios para la Administración de Justicia en una Comunidad Autónoma (STS de 2 octubre 1987), denegación de una petición de revisión de un complemento retributivo de los funcionarios (STS de 13 de marzo 1990), solicitud de envío a las Cortes de un proyecto de Ley (SSTS de 25 octubre 1990 y 10 de diciembre 1991), fijación por el Gobierno del salario mínimo interprofesional (STS de 24 julio 1991)...

En resumen, aunque no siempre sea fácil la distinción entre la actividad material del Gobierno y la Administración, desde un punto de vista formal puede decirse que el problema se limita al Gobierno entendido como Consejo de Ministros (y a los homónimos Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas) en el que coexiste la doble faceta de órgano máximo de la Administración (y, como tal, controlable jurisdiccionalmente en todos sus actos) y de órgano constitucional (cuyos actos dictados en esta condición no estarían, como regla, sometidos a control judicial por no ser actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo). Esos actos serían los que ejemplificativamente señalan las Sentencias citadas.

2. Así, pues, los actos del Gobierno, cuando éste actúa como tal, no se someten, pues, en principio, al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Digo «en principio», porque a partir de ese dato general, la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 julio) ha dado un definitivo e importante paso más.

Y es que, en efecto, el art. 2.a) de la citada Ley Jurisdiccional dice que sí corresponde al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa «la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales» y «el control de los elementos reglados» de todo tipo de actos (cualquiera que fuese su naturaleza), incluso aunque se trata de actos del Gobierno actuando como tal. Esto es, desde 1998 son también controlables jurisdiccionalmente los elementos reglados presentes en todo tipo de decisiones (porque siempre que haya un límite legal en la actuación de cualquier autoridad es inexcusable el control judicial de su observancia) y la protección de los derechos fundamentales, en especial el art. 24.1 CE.

La nueva regulación supone, desde luego, un gran avance respecto de la situación anterior en la medida en que incluso respecto de esos actos provenientes del Gobierno cuando actúa como Gobierno y no como Administración también siempre es posible la protección de los derechos fundamentales y el control de los elementos reglados.

Se ha recorrido, pues, un largo camino que va desde la tesis del «móvil político» como criterio de exclusión judicial de los antes llamados «actos políticos» hasta la situación actual en la que únicamente quedan fuera del control judicial los actos del Gobierno actuando como tal aunque, en esos casos, también es posible el control respecto de los elementos reglados de dichos actos y los aspectos que incidan en los derechos fundamentales.

Artículo 98.

1. El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley.

2. El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión.

3. Los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna.

4. La ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno.

1. El desarrollo detallado de este precepto se halla en la Ley 50/1997, de 27 noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno (o, simplemente, Ley del Gobierno), a la que cabe ahora remitirse. Véase también la Ley 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

2. La referencia final del ap. 1 de este artículo a «los demás miembros que establezca la Ley» ha de entenderse implícitamente referida a los Secretarios de Estado, figura creada por el D. 1558/1977, de 4 julio, como intermedia entre el Ministro y el Subsecretario y que regula ahora la ley del Gobierno (arts. 7 y 15) y la Ley 40/2015 (art. 62).

En la actualidad los Secretarios de Estado son órganos administrativos. Órganos superiores (arts. 55 y 62 de la Ley 40/2015), pero órganos administrativos que no forman parte del Gobierno, por más que su designación se lleve a cabo libremente con criterios políticos. Así, pues, el Gobierno equivale hoy únicamente a Consejo de Ministros, pero, en hipótesis, es posible que una Ley amplíe el ámbito de lo que se entiende por Gobierno, como posibilita este precepto. La Ley 50/1997, del Gobierno, no prevé que los Secretarios de Estado formen parte del mismo, aunque sí de algunas Comisiones Delegadas del Gobierno, de modo que en la actualidad Gobierno sigue siendo equivalente a Consejo de Ministros, esto es, como dice el art. 1.2 de la citada Ley 50/1997: «el Gobierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y de los Ministros».

Desde el punto de vista jurídico los Secretarios de Estado son, a todos los efectos, órganos administrativos a los que –como inmediatamente añado– se les aplica en todo caso el Derecho Administrativo y sus decisiones son todas ellas plenamente justiciables en vía contencioso-administrativa. Pero, desde una perspectiva política o sociológica los Secretarios de Estado pertenecen sin duda al ámbito político, esto es, forman parte de lo que en términos coloquialmente convencionales se denomina «la clase política», por cuanto su designación y nombramiento lo hace el Consejo de Ministros libremente, a propuesta del Ministro del que dependan y conforme a criterios de confianza política.

Compárese ese régimen con el de los Directores Generales, el escalón directivo inmediatamente inferior a Secretario de Estado. Los Directores Generales puede decirse que culminan la estructura profesional de la Administración. Son jurídicamente Administración y sólo Administración. Pero es que, además, su nombramiento no es tan libre como el de los Secretarios de Estado. Los nombra libremente el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro del que van a depender, pero –y aquí está la diferencia– su nombramiento debe hacerse «entre funcionarios de carrera» pertenecientes a cuerpos para los que se exija título superior y atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia. Se admiten excepciones cuando atendiendo a las características de la Dirección General de que se trate (art. 66 Ley 40/2015).

Así, pues, si desde la óptica jurídica Secretarios de Estado (órgano superior) y Directores Generales (órganos directivos) tienen en común que ambos se rigen enteramente por el Derecho Administrativo y todas sus decisiones son controlables jurídicamente, desde un punto de vista sociopolítico hay diferencias. Los primeros son netamente «clase política». Su nombramiento es enteramente libre. Los segundos tienden a la profesionalización. Han de ser funcionarios –salvo excepciones– aunque sean nombrados libremente entre quienes posean tal condición. Y aunque en su nombramiento se busquen ciertas afinidades el condicionante de ser funcionario no les ubica tan claramente como a los Secretarios de Estado dentro del convencional grupo de la clase política.

3. Volvamos a los Secretarios de Estado. He dicho que no son Gobierno, que no forman parte del Gobierno. Pero ¿qué consecuencias concretas conlleva ser o no ser Gobierno, ser o no ser miembro del Gobierno? Básicamente dos. Una, desde el punto de vista del Derecho Administrativo. Otra, desde la óptica procesal penal.

Desde el punto de vista del Derecho Administrativo, y a partir de la diferenciación apuntada en el art. 97 CE, sólo el Gobierno puede dictar actos no administrativos y, como tales, no sometidos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuyo ámbito se extiende a las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de la Administración pública sujeta al Derecho Administrativo y al control de la potestad reglamentaria (art. 1 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y, también, arts. 103.1 y 106.1 CE). De modo que el control de la jurisdicción contencioso-administrativa se extiende a los actos del Consejo de Ministros cuando éste actúe como Administración (véase nota al art. 97 CE) y a los de todas las demás autoridades y órganos de la Administración. Así, pues, todos, absolutamente todos los actos y resoluciones de los Secretarios de Estado están sometidos al control judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La ampliación del ámbito del Gobierno que permite la Constitución podría conllevar la diferenciación de dos órganos del mismo: el Consejo de Ministros y otro y otros órganos colegiados formados por Ministros y/o Secretarios de Estado. En tal caso a esos órganos del Gobierno se les aplicaría también la mencionada diferenciación implícita en el art. 97, esto es, podría haber actos de un órgano constituido sólo por Secretarios de Estado que no fueran actos administrativos, sino del Gobierno, con las consecuencias apuntadas en orden a su justiciabilidad (v. de nuevo nota al art. 97 CE).

Pero, como ya se ha dicho, hoy por hoy no hay tal. Los Secretarios de Estado no forman parte del Gobierno.

Desde la óptica procesal penal sólo los miembros del Gobierno tienen un fuero específico propio: su responsabilidad penal únicamente puede ser exigida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (art. 102 CE), que es la única competente tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento de las causas contra los miembros del Gobierno, así como también contra Diputados, Senadores y otras altas autoridades del Estado, entre las que hoy no se encuentran los Secretarios de Estado. Pero ese fuero especial se ampliaría a estos últimos si una Ley estableciera que forman parte del Gobierno.

Así, pues, hoy, los Secretarios de Estado, como las demás autoridades ministeriales de rango inferior (Subsecretarios, Secretarios Generales, los Directores Generales) son los titulares de unos órganos directivos o superiores de la Administración. Son Administración, no Gobierno, aunque los primeros sean cargos que se designen con criterios claramente políticos.

4. Ahora bien, que los Secretarios de Estado o los demás órganos directivos no sean formalmente Gobierno, nada tiene que ver con la cuestión de la responsabilidad política del Ministro titular del Departamento o incluso del Gobierno entero por la actuación de aquéllos.

Para enmarcar adecuadamente esta cuestión es necesario hacer alguna precisión sobre lo que hay que entender por responsabilidad política, sobre las consecuencias tiene y sobre quién la puede exigir; cuestiones todas ellas vagas e imprecisas que, con frecuencia, dan lugar a no pocas ambigüedades y confusiones.

5. La Administración que el Gobierno dirige (art. 97 CE) está sometida a la Ley y el Ministro -y, por extensión, el Gobierno- es el responsable político último de su actuación. La Administración es un aparato complejo ordenado jerárquicamente y parece obvio que cuanto más cerca esté un cargo de quien lo ha designado más responsabilidad política existirá. Pero, en puridad, tan responsable político es el Ministro de los actos de un Director General, al que él nombra, como de los de un anónimo funcionario adscrito a algunas de las múltiples unidades orgánicas o servicios administrativos dependientes del Ministerio (sea una comisaría de policía, una oficina de correos o un Hospital), a los que aquél no designa personalmente.

Una tal amplitud y generalización de la responsabilidad política puede sorprender y propiciar respuestas y reacciones históricamente conocidas. Si el Ministro es el responsable político de lo que hagan todos los cargos y funcionarios de su Departamento, incluso de quienes él ni conoce, ni nombra, podría concluirse que todos esos cargos y funcionarios deberían ser de su confianza personal y que a todos ellos los tendría que conocer y poder nombrar según sus propios y subjetivos criterios. Según gozaran o no de su confianza. Y esa respuesta, que supone la desprofesionalización de la Administración, no es una ocurrencia absurda. Es justamente el punto de partida del «spoil system» o sistema de botín, que todavía existe en algunos países y que fue conocido en la España del s. XIX con el nombre de régimen de cesantías, en virtud del cual casi todos los cargos administrativos acababan siendo de designación y confianza política y, por tanto, cesaban cuando cesaba el Gobierno. Tal sistema, incompatible con una Administración moderna y profesionalizada, desaparece en 1918 cuando se logra la inamovilidad funcionarial, sin perjuicio de que los escalones más altos de la Administración continúen siendo de libre designación. O matizadamente de libremente designación como ya dije en el caso de Directores General, que tienen que nombrarse entre funcionarios (como sucede también para los Subsecretarios y los Secretarios Generales Técnicos).

La profesionalización de la Administración y la inamovilidad funcionarial tienen ésta tiene un precio. Ese precio es que los funcionarios tienen parcialmente coartada su libertad personal cuando actúan en el ejercicio de su función profesional porque no sólo deben actuar con objetividad e imparcialidad y con sometimiento pleno a la ley y al derecho (art. 103.1 CE), sino también con lealtad al Gobierno que en cada caso dirija la Administración (art. 97 CE), piensen lo que personalmente piensen de ese Gobierno. La alternativa es la vuelta al régimen de cesantías y lo que ello supuso.

Pero incluso aunque se haya logrado la inamovilidad funcionarial la responsabilidad política del Ministro –y en su caso del Gobierno– subsiste porque aquél sigue siendo políticamente responsable de los actos de aquellos funcionarios inamovibles y profesionales. Se trata de una responsabilidad que asciende, como digo hasta el Ministro y el Gobierno, máximos responsables políticos ante el único que puede exigir esa responsabilidad: el pueblo. Pero no el pueblo como entelequia globalizadora, sino el pueblo tal y como está representado en el Parlamento emanado de las elecciones generales. La responsabilidad política la exige, pues, el Parlamento o directamente el pueblo cuando es llamado a las urnas.

6. Pero parte de la pregunta inicial sigue en pie. ¿En qué consiste, pues, al final la responsabilidad política?, ¿qué consecuencias tiene?

La responsabilidad política se conecta con los sistemas de control del Gobierno. Dejando ahora al margen el control judicial, el control político puede ser difuso o institucionalizado. La única responsabilidad política con consecuencias prácticas inmediatas es la responsabilidad institucionalizada que puede exigir el Parlamento a través de la técnica de la moción de censura, que derriba al Gobierno (art. 113 CE). La responsabilidad difusa es también responsabilidad y control, pero no tiene consecuencias inmediatas, sino mediatas: cuando los ciudadanos son llamados a las urnas. Entonces es cuando esos ciudadanos exigen la responsabilidad, esto es, expresan con su voto su confianza o su desconfianza en la acción del Gobierno y en la de la Administración que aquél dirige. Esos ciudadanos, ahora votantes, se supone que se habrán informado. Y es entonces cuando se observa mejor la afirmación anterior de que el Ministro y el Gobierno responden también por la acción de los funcionarios. Porque si bien no será habitual que se presente una moción de censura por el mal funcionamiento de una concreta parcela de la Administración, sí puede ser determinante para algunos ciudadanos a la hora de depositar su voto la percepción de un buen o mal funcionamiento de un determinado ámbito público que, en última instancia, es responsabilidad del Gobierno. Del Gobierno estatal si la competencia es estatal o del Gobierno autonómico si la competencia es suya.

Prescindiendo, pues, de la moción de censura, la responsabilidad política puede ser exigida por los ciudadanos. Cobran así especial relieve los instrumentos que contribuyen a la formación de su opinión pública. De ahí que las iniciativas parlamentarias, las preguntas, las interpelaciones, los debates, las Comisiones de investigación, las comparecencias (previstas en los arts. 109 a 111 CE en y reguladas en los Reglamentos del Congreso y del Senado) participen de ese carácter de instrumentos de control gubernamental y de conformación de la opinión. Iniciativas que normalmente llegan a los ciudadanos a través de los distintos medios de información, que adquieren así un destacado papel para que aquéllos se formen su propio y personal parecer que es el que finalmente se expresará en las urnas al finalizar la legislatura o cuando quien puede adelantar las elecciones (sólo el Presidente del Gobierno: art. 115 CE) lo decida libremente. Esta última posibilidad es enteramente libre aunque, también aquí, quien tiene la competencia para adoptar esa decisión puede valorar los datos que considere pertinentes para adoptarla o no, lo cual podrá igualmente ser valorado de distinta manera por la opinión pública. He ahí, en síntesis, las reglas del juego democrático y también otra faceta de la responsabilidad y de la propia actividad política en la que los gestos y las actitudes constituyen también, como es sabido, medios de conexión con los ciudadanos-votantes.

7. En relación con el apartado 4 de este artículo véase ahora la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (que sustituye y deroga la anterior Ley 5/2006, de 10 abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos cargos de la Administración General del Estado, derogatoria, a su vez, de la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno). En la citada Ley 3/20152015, que ha sido desarrollada por RD 1208/2018, de 28 de septiembre, se define, con criterios amplios, el concepto de alto cargo, esto es, el ámbito de aplicación de la Ley y se fija un rígido sistema de incompatibilidades, con nuevas exigencias y cautelas para evitar situaciones que pongan en peligro la objetividad, imparcialidad e independencia de aquéllos. Entre otras medidas se prevén incompatibilidades de retribuciones, principios de actuación, conflictos de intereses, limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese, declaración de actividades, bienes y derechos, exámenes e informes de la situación patrimonial a lo largo del mandato, comparecencias parlamentarias…

Cabe mencionar también el RD 405/1992, de 24 abril (modificado por RD 1306/2008, de 18 julio) por el que se aprueba el estatuto de los ex-Presidentes del Gobierno. Véase a este respecto también la disposición adicional 1ª de la Ley 50/1997, del Gobierno.

8. El 18 de febrero de 2005 el Consejo de Ministros adoptó un Acuerdo por el que aprobó un llamado «Código de Buen Gobierno» de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado. Dicho Acuerdo fue dado a conocer por Orden del Ministerio de Administraciones Públicas de 3 marzo 2005 y en él se pretendían plasmar principios éticos y de conducta que, aunque inducidos de la normativa en vigor, no habían sido plasmados expresamente como tales. Se trata, dice el Acuerdo, de un conjunto de garantías adicionales «que configuran un pacto de los poderes públicos con los ciudadanos» cuya exigencia, en su caso, se produciría en los términos previstos en la Constitución y en las Leyes. Dicho Acuerdo ha sido ahora derogado por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, donde se plasman buena parte de los criterios parajurídicos del Acuerdo citado. Y, así, en efecto, el art. 3 de la nueva Ley habla del ejercicio de las funciones de los Altos cargos –no sólo, pues, de los miembros del Gobierno– que deberán actuar en desarrollo del interés general; con integridad y sin incurrir en riesgo de conflictos de intereses; con objetividad, esto es, adoptando sus decisiones «al margen de cualquier factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares, o cualesquiera otras que puedan estar en colisión con este principio»; con transparencia y responsabilidad; y conforme al principio de austeridad, gestionando los recursos públicos con eficiencia y racionalizando el gasto. Estos principios –añade el apartado 2 del precepto– «informarán la normativa aplicable al ejercicio de las funciones y la actividad de los altos cargos. Servirán asimismo de criterios interpretativos a la hora de aplicar las disposiciones sancionadoras. Su desarrollo y las responsabilidades inherentes a su eventual incumplimiento se regularán por las normas vigentes sobre buen gobierno en su correspondiente ámbito de aplicación».

Artículo 99.

1. Después de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los demás supuestos constitucionales en que así proceda, el Rey, previa consulta con los representantes designados por los Grupos políticos con representación parlamentaria, y a través del Presidente del Congreso, propondrá un candidato a la Presidencia del Gobierno.

2. El candidato propuesto conforme a lo previsto en el apartado anterior expondrá ante el Congreso de los Diputados el programa político del Gobierno que pretenda formar y solicitará la confianza de la Cámara.

3. Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorgare su confianza a dicho candidato, el Rey le nombrará Presidente. De no alcanzarse dicha mayoría, se someterá la misma propuesta a nueva votación cuarenta y ocho horas después de la anterior, y la confianza se entenderá otorgada si obtuviere la mayoría simple.

4. Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la investidura, se tramitarán sucesivas propuestas en la forma prevista en los apartados anteriores.

5. Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votación de investidura, ningún candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso.

Sobre la regulación concreta de la investidura, v. el Título VIII del Reglamento del Congreso, al que se ha hecho referencia en nota al art. 72 CE.

Artículo 100.

Los demás miembros del Gobierno serán nombrados y separados por el Rey, a propuesta de su Presidente.

Téngase en cuenta el art. 98 CE y nota al mismo.

Artículo 101.

1. El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente.

2. El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.

Ténganse en cuenta también los arts. 112 (sobre la cuestión de confianza) y 113 CE (sobre la moción de censura), que son los dos instrumentos de control del Gobierno con sanción directa pues implican su dimisión y cese obligados (art. 114 CE). Sobre la responsabilidad política, en general, v. también los puntos 4 a 6 de la nota al art. 98 CE.

Artículo 102.

1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.

3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.

Contrato de trabajo indefinido no fijo

Laboral

Modalidades del contrato de trabajo

Artículo 103.

1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

El precepto, que es aplicable a todas las Administraciones Públicas (STC 85/1983, de 25 octubre) plasma, junto con el art. 106 CE, la concepción constitucional de una Administración eficaz y controlada, lo que tiene implicaciones de muy diversa índole.

El principio de eficacia es quizá el que más importa al ciudadano y el que resulta más difícil de garantizar jurídicamente porque, a la postre, la eficacia es un resultado que debe ser juzgado desde fuera. La eficacia depende de factores que, en buena medida escapan al Derecho formalizado. Depende de los empleados públicos, de su preparación y su formación, lo que, a su vez, está vinculado a las formas de selección, al clima de trabajo, a la organización misma. La eficacia depende también de los medios materiales disponibles. Y de algunas –escasas– técnica puestas a su servicio como algunos privilegios de la Administración, en particular la autotutela (esto es, la presunción de validez de sus actos, su eficacia y su potencial ejecutividad y ejecución forzosa, que regula la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común); autotutela que el Tribunal Constitucional no sólo ha considerado acorde con la Constitución sino que ha dicho de ella que «engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103» (desde la STC 22/1984, de 17 febrero, la misma idea en otras muchas como SSTC 148/1993, de 29 abril y 78/1996, de 20 mayo).

En cuanto al principio de sometimiento «pleno» a la ley «y al derecho» supone, en primer lugar, que no hay actos de la Administración exentos del control judicial, como se deduce también del art. 24.1 CE (v. igualmente también, a este respecto, nota al art. 97 CE). Y, en segundo término, una concepción ordinamental del derecho que va más allá del puro positivismo y que se hallaba presente ya en la Exposición de Motivos de la ahora ya derogada Ley 27 diciembre 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

V., en general, la Ley 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y, en especial, su art. 3, que menciona los principios generales de actuación de todas las Administraciones Públicas y en el que se precisa que cada una de ellas actúa «para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única».

2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

V. los arts. 5 a 24 de la Ley 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sobre los principios de actuación de los órganos administrativos, su competencia y el régimen de los órganos colegiados.

Para la Administración del Estado téngase en cuenta ahora la Ley 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, especialmente sus arts. 54 y siguientes.

Para la Administración de las Comunidades Autónomas deben considerarse sus respectivas Leyes del Gobierno y la Administración.

3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

1. Hasta la entrada en vigor del Estatuto del Empleado Público (RD legislativo 5/2015, de 30 octubre y, antes, la Ley 7/2007, de 12 abril, no existía todavía un estatuto de la función pública con tal nombre y como un texto único. Es esa Ley la que aprueba lo que denomina el estatuto «del empleado público», término más amplio que el de funcionario en la medida en que engloba e integra también a los empleados públicos con vínculo laboral y no sólo funcionarial. Esta ley deroga buena parte de la Ley que hasta ese momento disciplinaba el régimen de la función pública: la Ley 30/1984, de 2 agosto, de medidas para la reforma de la función pública, buena parte de cuyos preceptos eran básicos y aplicables a todas las Administraciones Públicas. Todos los preceptos básicos han sido derogados por el Estatuto que, no obstante, deja subsistentes otros muchos y además mantiene la vigencia transitoria de todas aquellas materias que deban ser desarrollas por la legislación estatal o autonómica en los términos de su Disposición Final 4ª.

A la vista de esta nueva realidad no resulta impertinente un breve recorrido por los antecedentes de la nueva legislación básica estatal de 2007.

2. Hasta 1984, esto es, hasta más de cinco años después de la entrada en vigor de la Constitución, la función pública en la Administración del Estado estaba constituido, básicamente, por el Decreto 315/1964, de 7 febrero, que aprobó el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, vigente todavía en algunos escasos preceptos. Dicho régimen, sufre un cambio sustancial a partir de 1984.

En 1984, en efecto, se aprueba la muy importante Ley 30/1984, de 2 agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (modificada en varias ocasiones, la más destacada de las cuales fue, seguramente, la Ley 23/1988, de 28 julio, subsiguiente a la STC 99/1987, de 11 junio). Pero esta Ley es la norma de cabecera del sistema del empleo público y buena parte de ella gozaba del carácter de legislación básica. Esta Ley, como digo, ha sido en parte derogada y desprovista de su carácter básico por la Ley 7/2007 2007 (sustituida ahora por el RD legislativo 5/2015), sin perjuicio de la vigencia completa, transitoria o supletoria, según los casos, de algunos de sus preceptos.

Hay que mencionar también, al amparo del citado art. 103.3 CE, la Ley 53/1984, de 26 diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Pública. Esta Ley subsiste y se mantiene tras la Ley 7/2007, que apenas le afecta.

Tres años después de la Ley 30/1984 se aprobó también Ley 9/1987, de 12 junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que ha sido ahora derogada por completo por la Ley 7/2007, ahora RD legislativo 5/2015, donde se halla en la actualidad la regulación de la negociación colectiva y participación institucional (arts. 31 a 46).

Junto a esas tres normas fundamentales (afectadas en los términos que acaban de indicarse por la Ley 7/2007) subsistía buena parte de la vieja Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (el Texto Articulado aprobado por Decreto de 7 febrero 1964 ya citado), en todo lo no derogado explícitamente por la citada Ley 30/1984. En esta Ley de 1964 se regulaban aspectos fundamentales de la relación de servicio de los empleados públicos: la propia definición de funcionario, la adquisición y pérdida de tal condición, las situaciones, los derechos y deberes y parte del régimen sancionador. Por ello, se vino considerando que tal regulación, aunque preconstitucional, tenía en buena medida carácter básico porque dicho carácter podía ser inferido de la misma para completar así el «estatuto» a que se refiere el art. 103.3 CE. Una Sentencia constitucional de veinte años después de aprobada la Constitución, sin embargo, ha introducido matizaciones importantes. En efecto, la STC 37/2002, de 14 febrero, en una cuestión de inconstitucionalidad desestimada, introduce alguna afirmación que debe retenerse. La Sentencia niega, en efecto, el carácter básico de la Ley de 1964 por inferencia natural. Ello no significa que el Estado no sea el titular de la competencia de algunos de los aspectos allí regulados, ni que dichos aspectos no puedan aplicarse por vía de Derecho supletorio. Pero, la Sentencia, en lo relativo al régimen sancionador, dice lo siguiente:

«habiendo procedido el legislador postconstitucional a establecer de manera aparentemente completa e innovadora las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas, definiendo en cuanto al régimen disciplinario como norma básica común a todos ellos el art. 31 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, no cabe atribuir, de conformidad con la doctrina antes expuesta, naturaleza básica a los preceptos de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 referidos al mencionado régimen disciplinario, al no haber sido declarados expresamente como básicos por el legislador estatal postconstitucional, ni poder inferirse dicho carácter de su posible consideración como complemento necesario de las normas básicas postconstitucionales, al no existir dato alguno que permita deducir de manera cierta y clara que el legislador postconstitucional no haya pretendido agotar la regulación de los aspectos que ha estimado básicos...»

Establecida esta matización y más allá del aspecto formal, la derogación por la Ley 30/1984 de buena parte de los artículos de la Ley de 1964 no obedecía sólo a una simple modificación de sus contenidos sino, en realidad, a la adopción de un modelo de función pública en parte diferente al anterior. En efecto, el nuevo sistema ya no pivota sobre los Cuerpos de funcionarios (p. ej., el Cuerpo de Abogados del Estado, el Cuerpo de Gestión, el Cuerpo administrativo, etc.) a los que se les vinculaban funciones propias, sino sobre el concepto de puesto de trabajo. Las Relaciones de Puestos de Trabajo (RTP) son el instrumento fundamental del nuevo sistema. La Ley 30/1984 respeta el concepto de Cuerpo (que sirve, básicamente, para facilitar la selección conjunta y en grupos de los empleados públicos) pero, como regla, los puestos se desvinculan de los Cuerpos de modo que, salvo en supuestos tasados, los puestos son de adscripción indistinta. Son precisamente las Relaciones de Puestos de Trabajo las que determinan qué Cuerpos de funcionarios pueden desempeñar los distintos puestos.

El régimen de la función pública había que buscarlo, pues, en esta Ley 30/1984, completada con la parte que subsiste de la Ley de 1964, aunque como Derecho supletorio por no poder inferirse genéricamente su carácter básico conforme a la doctrina de la STC 37/2002.

Había que tener en cuenta, además, los Reglamentos de desarrollo de la Ley 30/1984 (RD 364/1995, de 10 marzo, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de la provisión de puestos de trabajo y promoción profesional; el RD 365/1995, de 10 marzo, que aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas, y el RD 33/1986, de 10 enero, que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado).

En el marco de las bases del Estado las Comunidades Autónomas han dictado su propia normativa en materia de Empleo público y funcionarios.

3. La Ley 30/1984, de 2 agosto, ha sido modificada parcialmente por varias Leyes posteriores.

La más importante de estas modificaciones fue la efectuada por Ley 23/1988, de 28 julio, propiciada en parte por la STC 99/1987, de 11 junio, que declaró la inconstitucionalidad de varios preceptos del texto inicial de 1984. Uno de los aspectos más destacados de esta Sentencia fue la declaración de inconstitucionalidad del art. 15 de la Ley que venía a autorizar al Ministro competente, al elaborar las Relaciones de Puestos de Trabajo, la determinación de qué puestos «se reservan a funcionarios públicos» y cuáles no, lo que equivalía a hacer intercambiables el régimen funcionarial y el laboral, de modo que no había límites para que en dichas Relaciones de Puestos de Trabajo se previera que ciertos puestos fueran cubiertos por personal en régimen laboral o como puestos de funcionarios.

El TC reaccionó frente a ello y habló de una cierta «deslegalización encubierta», afirmando que, «habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18ª) habrá de ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones pueden reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública» (FJ. 3). Al no preverlo así el art. 15 entrañaba una violación del principio de reserva de Ley.

La reforma del art. 15, efectuada por Ley 23/1988, señala ya que «con carácter general» los puestos de trabajo serán desempeñados por funcionarios públicos y exceptúa esa regla para una serie de puestos, que podrán ser desempeñados por personal laboral y que allí mismo se enumeran.

4. Después de este repaso cronológico podemos volver al comienzo de esta nota para aludir de nuevo al sistema de fuentes en materia de función pública.

- En primer lugar, hay que considerar, con carácter básico, el nuevo Estatuto del empleado público, constituido por el RD legislativo 5/2015, de 30 octubre. Dicha Ley, no obstante, remite la entrada en vigor de algunos de sus Capítulos básicos (carrera administrativa, promoción interna, régimen de retribuciones, provisión de puestos de trabajo...) a la aprobación de las Leyes de función pública que deban dictar tanto el Estado como las Comunidades Autónomas para sus propios funcionarios. Además, tras la Ley 7/2007, se mantendrán en vigor «las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto», según dice en términos no poco ambiguos la disposición final 4ª.3 de la citada Ley.

- La Ley 30/1984, ha sido desprovista de su carácter de legislación básica en la medida en que la Ley 7/2007 derogó, justamente, todos los artículos considerados formalmente básicos. Pero se mantienen en vigor otros preceptos o parte de ellos. Y, además, en virtud de la citada disposición final de la Ley 7/2007, hay que entender que muchos otros subsisten con carácter supletorio o, al menos, transitorio.

- Algo similar cabe decir de la Ley de funcionarios civiles del Estado de 1964, gran parte de cuyos preceptos subsistentes tras la Ley de 1984 han sido también derogados, pero se mantienen aún algunos que, no obstante, no tendrán carácter básico.

- La Ley 53/1984, de 26 diciembre, de incompatibilidades, subsiste enteramente, aunque parcialmente modificada su redacción inicial. Su Reglamento fue aprobado por RD 598/1985, de 30 abril. Véase la STC 178/1989, de 2 noviembre, que desestima un recurso de inconstitucionalidad contra esta Ley y las posteriores SSTC 41 y 42/1990, de 15 marzo, y 65, 66, 67 y 68/1990, de 5 abril, en la misma línea.

- La LO 1/1985, de 18 enero, sobre Incompatibilidades del personal al servicio del Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Administración de Justicia y Consejo de Estado, remite en todo a la regulación de la Ley 53/1984. En lo que se refiere a Jueces y Magistrados la regulación está en los arts. 389 y siguientes de la LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

- Sobre el ejercicio del derecho de sindicación, sin perjuicio de las formas de representación establecidas en la LO 11/1985, de 2 agosto, de Libertad Sindical (véase el art. 28.1 CE y nota al mismo), hay que tener en cuenta que la Ley 9/1987, de 12 junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, ya no está vigente. Ha sido derogada por completo por el Estatuto Básico del Empelado Público.

- Téngase en cuenta, finalmente, la Ley 31/1995, de 8 noviembre, de prevención de riesgos laborales, que traspone diversas Directivas comunitarias y es también de aplicación a los funcionarios.

- En cuanto a los reglamentos de desarrollo de la Ley 30/1984 hay que entender que han resultado afectados en la medida en que lo ha sido la Ley a la que completaban. De manera que su eventual y discutido carácter básico anterior ha desaparecido definitivamente. Y su vigencia supletoria estará condicionada al hecho de que no resulten incompatibles con lo dispuesto en el Estatuto del Empleado Público y, en su caso, la legislación estatal o autonómica de desarrollo.

5. Sobre el principio de mérito y capacidad a que se refiere también el precepto constitucional véase también el art. 23.2 CE. A este respecto resulta muy ilustrativa la STC 67/1989, de 18 abril, que, en un recurso de amparo, censuró el modo concreto de aplicación de la disp. transit. 6ª de la Ley 30/1984; Disposición que autorizaba al personal que hubiera prestado servicios como interino o contratado en régimen de colaboración temporal a participar en unas pruebas de acceso, en principio libres, a la función pública cuya concreción la Ley remitía a una determinación reglamentaria. La concreción de esa autorización resultaba en muchos casos abusiva, sobre todo porque una vez valorados en la fase de concurso, como únicos méritos, los años de servicio prestados, se permitía también, en la fase de oposición, volver a utilizar los puntos así obtenidos en el concurso para superar un ejercicio suspendido lo cual «favorece desproporcionadamente a unos opositores frente a otros» y supone, dice el TC, que «los aspirantes «de fuera» ven reducida al mínimo su posibilidad de acceso a la función pública, exigiéndoseles un nivel de conocimientos elevado», mientras los opositores que ya prestan servicio en la Administración, autonómica en el caso contemplado, pueden aprobar los ejercicios con notas inferiores «que no garantizan la suficiencia de conocimientos», de modo tal que «el dato relevante para aprobar la fase de oposición es el hecho, ya valorado como mérito en la fase de concurso, de haber prestado servicios anteriormente» en la Administración.

Con posterioridad, la STC 27/1991, de 2 noviembre, rechazó sin embargo una cuestión de inconstitucionalidad contra la citada disp. transit. pues, aunque las pruebas restringidas «en general han de considerarse como un procedimiento proscrito por el art. 23.2 CE», no cabe excluir ciertas excepciones para resolver situaciones igualmente excepcionales previstas en una Ley siempre y cuando la diferenciación de trato «a favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse razonable, proporcionada y no arbitraria». La previsión excepcional de la citada Disposición, por una sola vez, no es contraria al principio de mérito que no impide que se valoren los servicios prestados. Pero «en ningún caso puede convertir a ese tiempo de servicios efectivo de servicios en título de legitimación exclusivo que permita el acceso a una función pública de carácter permanente».

Como esa última previsión no estaba en la Ley sino que era fruto de la concreta manera en que se aplicó no resultan contradictorias las dos Sentencias mencionadas, aunque ambas implican una seria llamada de atención.

Guardia Civil

Artículo 104.

1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.

2. Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad.

1. V. la LO 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La STC 55/1990, de 28 marzo, declaró inconstitucional su art. 8 en cuanto atribuía un fuero especial para procesar a los miembros de estos Cuerpos.

V. también la Ley Orgánica 4/2015, de 30 marzo, de Protección de Seguridad Ciudadana. Téngase en cuenta igualmente la Ley Orgánica 4/1997, de 4 agosto, que Regula la Utilización de Videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en Lugares Públicos; y su Reglamento aprobado por RD 596/1999, de 16 abril.

Véase asimismo la Ley 5/2014, de 4 abril, de Seguridad Privada, que sustituye a la anterior Ley 23/1992 y cuyo Reglamento, aprobado por RD 2364/1994, de 9 diciembre, permanece vigente en cuanto no se oponga a la nueva Ley 5/2014.

2. Desde el punto de vista del régimen de su personal (plantilla, formación, acceso, categorías...) téngase en cuenta la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil (que deroga a la anterior Ley 42/1999, de 25 noviembre, sobre la misma materia). Y también las Leyes orgánicas 11 y 12/2007, ambas de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia civil, la primera, y del régimen disciplinario, la segunda, dulcificando o matizando ambas algunas consecuencias del carácter militar del cuerpo. También, la Ley Orgánica 4/2010, de 20 mayo, de Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (que deroga arts. 27 y 28 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos Seguridad).

Archivos y bibliotecas

Cultura

Garantías del ciudadano y control de las administraciones públicas

Procedimiento administrativo común

Artículo 105.

La ley regulará:

a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.

b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

El principio de audiencia en la elaboración de disposiciones de carácter general se prevé en el art. 22 de la Ley 50/1997, de 27 noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno y en el Título VII de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común. Ténganse en cuenta también las correspondientes Leyes de las Comunidades Autónomas que regulan el procedimiento de aprobación de reglamentos (normalmente en las Leyes del Gobierno y la Administración de cada una de ellas).

El principio de audiencia en el procedimiento de producción de actos administrativos se contempla en el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común, cuyos arts. 54 a 105 regulan también, con vocación de aplicación a todas las Administraciones Públicas, las disposiciones generales sobre el procedimiento administrativo. Esta misma Ley regula el régimen jurídico de los actos administrativos, la espina dorsal del Derecho Administrativo y uno de sus pilares básicos que hay que completar también con la normativa que se vincula a lo dispuesto en el art. 106.1 CE (v. nota al mismo).

Finalmente, la Ley 39/2015 regula en sus arts. 13 a 15 y 53 otros derechos de los ciudadanos, especialmente, el de acceso a los archivos y registros administrativos. Téngase en cuenta, no obstante, la Ley 9/1968, de 5 abril, de Secretos Oficiales, modificada por Ley 48/1978, de 7 octubre y la Ley 11/1995, de 11 mayo, de Regulación de la Utilización y Control de los Créditos Destinados a Gastos Reservados.

En el ámbito tributario debe considerarse también el art. 34 de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria, que bajo el rótulo "derechos y garantías de los obligados tributarios" contiene una lista de derechos de los ciudadanos en relación con las Administraciones tributarias.

Indemnizaciones o suplidos

Laboral

Percepción extrasalarial

Salarios

Artículo 106.

1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

El control judicial de la Administración es un elemento clave del Estado de Derecho y podría decirse, que, junto al principio de eficacia, es el segundo pilar del edificio entero del Derecho Administrativo. Eficacia y control son, pues, los dos elementos centrales de este Derecho. Si al servicio del principio de eficacia están algunas de las potestades de que goza la Administración, su correlato o reservo es el principio de control, de manera que no hay zonas exentas al control judicial al que se refiere genéricamente este precepto y concreta la jurisdicción contencioso-administrativa que regula en detalle hoy la Ley 29/1998, de 13 julio. Ha de tenerse en cuenta también, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial

Téngase en cuenta las Notas a los arts. 97 y 103.1 CE.

2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

V. también los arts. 121 y 149.1.18ª CE, sin perjuicio de que el TC haya admitido que no se puede excluir la posibilidad de que las comunidades autónomas establezcan supuestos indemnizatorios en concepto de responsabilidad administrativa que sirvan al desarrollo de una política sectorial concreta, pero siempre que respeten las normas estatales comunes (así, STC 79/2919, de 5 junio).

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se regula hoy, en sus aspectos sustantivos, en los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y en el plano procedimental, en la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común.

El régimen de la responsabilidad que se contiene en dichos preceptos obedece a los siguientes principios:

- Es un régimen unitario (rige para todas las Administraciones Públicas en cuanto la Ley 40/2015 es normativa básica en desarrollo del art. 149.1.18ª CE), sin perjuicio de que el TC haya admitido que no se puede excluir la posibilidad de que las comunidades autónomas establezcan supuestos indemnizatorios en concepto de responsabilidad administrativa que sirvan al desarrollo de una política sectorial concreta, pero siempre que respeten las normas estatales comunes (así, STC 79/2919, de 5 junio).

- Es un régimen general (abarca toda la actividad administrativa, fáctica o jurídica de la Administración, y la inactividad, es decir, puede haber daño por acción u omisión).

- Es un sistema de responsabilidad directa (la Administración responde por los daños anónimos a ella imputables, pero cubre también de forma directa –y no simplemente subsidiaria– la eventual acción dañosa de sus empleados. La única excepción es el supuesto de responsabilidad civil derivada de delito, donde la Administración responde civilmente sólo de forma subsidiaria).

- Es, sobre todo, un sistema que no excluye la responsabilidad objetiva (pivota en teoría sobre la idea de lesión concebida ésta como el daño (efectivo, individualizado y evaluable) que el particular no tiene la obligación legal de soportar. No es, pues, la idea de culpa lo determinante sino ese concepto de lesión que plantea el problema de saber cuándo la Administración responde «sin culpa», es decir, a pesar de haber actuado bien. La teoría del riesgo en daños especialmente graves o los supuestos cuasiexpropiatorios (como, por ejemplo, la lesión generada por una modificación legítima de un Plan de urbanismo cuando el afectado ha cumplido todos sus deberes y obligaciones), son criterios limitativos que se van abriendo paso –complementando la idea de culpa, que el sistema obviamente no excluye– para evitar que por el expediente de decir que el régimen es de responsabilidad objetiva acabe hipertrofiándose y convirtiendo a la Administración en una especie de asegurador universal, lo que no resulta aceptable. En la práctica, la mayoría de los supuestos de responsabilidad son supuestos de responsabilidad por «culpa» (personal o, con más frecuencia, anónima; «culpa» anónima que supone que el daño es imputable causalmente al mal funcionamiento, a la ausencia de funcionamiento o al tardío funcionamiento de un servicio o actividad pública sin que esa causa sea atribuible personalmente a nadie). La STC 112/2018, de 17 octubre, refuerza la idea de la objetividad del sistema al afirmar, en definitiva, que la remisión a la Ley que hace el precepto supone constitucionalizar el modelo previamente asumido por la legislación anterior. El precepto, que “tiene su anclaje último en el principio general de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho (art. 1.1 CE)”, supone –dice la Sentencia– “la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia”.

- Finalmente es un sistema que pretende una reparación integral, cuya acción está sometida a un plazo de prescripción de un año y al principio de unidad jurisdiccional en el orden contencioso-administrativo, de manera que la Administración no puede ser demandada en vía civil, ni sola, ni acompañada (por un funcionario, un tercero o una aseguradora).

Desde el punto de vista de la Unión Europea téngase en cuenta el art. 340 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Consejo de Estado

Organismos consultivos

Artículo 107.

El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una ley orgánica regulará su composición y competencia.

Véase la Ley Orgánica 3/1980, de 22 abril, del Consejo de Estado (parcialmente modificada con posterioridad en varias ocasiones) y el RD 1674/1980, de 18 julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico del Consejo de Estado (modificado también varias veces).

El Consejo de Estado es un órgano con relevancia constitucional que «no forma parte de la Administración activa». Es un órgano consultivo que actúa con autonomía orgánica y funcional en garantía de su objetividad e independencia. Está integrado por tres tipos de Consejeros: permanentes, natos y electivos.

- Los Consejeros permanentes, en número igual al de Secciones del Consejo, son nombrados sin límite de tiempo entre personas que estén o hayan estado comprendidas en alguna de las categorías que enumera el art. 7 de la Ley (ex-Ministros, ex-Presidentes autonómicos, académicos, profesores...).

- Los Consejeros natos lo son en función del cargo, pero la reforma de la Ley 2004 ha introducido una dualidad: Consejeros natos con carácter vitalicio (categoría reservada para los ex Presidentes del Gobierno) y Consejeros natos en razón del cargo que desempeñan, que lo serán mientras lo ostenten (así, según el art. 8 de la Ley, el Director de la Real Academia, el Presidente del Consejo General de la Abogacía, el Fiscal General del Estado, el Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, el Presidente de la Comisión General de Codificación...).

- Finalmente, los Consejeros electivos son diez y son nombrados por el Gobierno por un período de cuatro años entre quienes hayan desempeñado una serie de cargos enumerados en el art. 9 de la Ley (Diputados, Senadores, Magistrados del TC, Defensor del Pueblo, Ministro, Rector de Universidad, Alcalde de capital de provincia. etc.). La reforma de 2004 añade y precisa que de entre los diez Consejeros electivos dos deberán haber desempeñado el cargo de Presidente de Comunidad Autónoma por un período mínimo de ocho años, siendo por excepción su mandato en el Consejo de Estado también de ocho años.

A pesar de la dicción literal del art. 107 el Consejo es no se trata sólo de un órgano consultivo del Gobierno Central solamente sino también de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que cuando una Ley exige el dictamen previo del Consejo de Estado éste puede ser sustituido por el de órganos de similares características que, en virtud de sus competencias de autoorganización, hayan podido crear las Comunidades Autónomas, siempre que aseguren «su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica» (entre otras, STC 204/1992, de 26 noviembre). A partir de estos datos prácticamente todas las Comunidades Autónomas han creado sus propios Consejos Consultivos (generalmente con este nombre).