Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 101

6§ 6 Abs. 3 VOB/A begrenzt den Kreis möglicher Teilnehmer am Vergabeverfahren auf solche Unternehmen, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Zulässigerweise ein Angebot abgeben können damit nur die Unternehmen, die in ihrem Betrieb (unter anderem) solche Bauleistungen erbringen, wie sie in dem jeweiligen Vergabeverfahren ausgeschrieben sind. Zudem müssen sie die betreffenden Leistungen gewerblich erbringen, also selbstständig, auf eine gewisse Dauer angelegt und mit der Absicht, einen Gewinn zu erzielen.

7In Zusammenschau mit § 6 Abs. 2 VOB/A und § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B handelt es sich um einen weiteren Bestandteil des sogenannten Gebots der Selbstausführung. Denn nur wenn ein Unternehmen sich mit Leistungen der ausgeschriebenen Art befasst, kann es diese später auch im eigenen Betrieb ausführen. Die Vorgabe der Gewerbsmäßigkeit garantiert eine gewisse Beständigkeit sowie Professionalität. Insgesamt verfolgt die VOB damit im nationalen Bereich nach wie vor das Ziel, die ausgeschriebenen Bauleistungen an Unternehmen zu vergeben, die diese nicht lediglich vermitteln oder durch Dritte erbringen lassen, sondern sich selbst zumindest an der Ausführung beteiligen. Eine exakte Entsprechung im europäischen Recht gibt es nicht. Für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte hat der EuGH ein pauschales Selbstausführungsgebot für unzulässig erachtet und hält lediglich bei „besonderen Umständen“ die Vorgabe der Selbstausführung ausnahmsweise für möglich.² In Umsetzung dieser Rechtsprechung wurde § 6d EU Abs. 4 VOB/A eingeführt, nach dem der Auftraggeber bei kritischen Leistungen die Ausführung durch den Bieter oder ein Mitglied der Bietergemeinschaft selbst verlangen kann (siehe zu den Einzelheiten die Kommentierung dort).

8Angesichts der erwähnten Rechtsprechung des EuGH wird teilweise auch unterhalb der Schwellenwerte ein Fortbestand des Selbstausführungsgebots für unzulässig gehalten, jedenfalls soweit Aufträge mit Binnenmarktrelevanz ausgeschrieben werden.³ Der Entscheidung des EuGH selber lässt sich eine derartige Übertragbarkeit allerdings nicht entnehmen, da sie sich nicht auf die bei Aufträgen mit Binnenmarktrelevanz anwendbaren Grundfreiheiten stützt, sodass bis zu einer Klärung mit dem Wortlaut der VOB/A davon ausgegangen werden sollte, dass das Selbstausführungsgebot für sämtliche nationalen Vergaben gilt.⁴

9Für die Praxis bedeutet das, dass eine Vergabe an Generalübernehmer, die lediglich Planungs- und Managementaufgaben wahrnehmen, aber selbst keine Bauleistungen erbringen, unzulässig ist. Insoweit gilt im nationalen Bereich die ­Annahme fort, dass Angebote von Generalübernehmern grundsätzlich auszuschließen sind.⁵ Bei anderen Unternehmensformen, insbesondere dem Generalunternehmer, kommt es im Einzelfall darauf an, ob der Bieter selber noch einen wesentlichen, d. h. nicht völlig untergeordneten Leistungsanteil erbringt. Auszuschließen sind Angebote, bei denen der Auftragnehmer die Ausführung der Leistungen ganz überwiegend auf Nachunternehmer übertragen will.⁶ Der insoweit teilweise erwähnte Umfang von ca. 1/3 der Leistungen⁷ kann als Anhaltspunkt genommen werden, jedoch nicht als absolute Grenze.⁸ In einem anderen Fall wurden die Ungeeignetheit und damit der zwingende Ausschluss bejaht, weil der betroffene Bieter 80 % der Leistung auf Nachunternehmer übertragen wollte.⁹