Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 104

2§ 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A bestimmt als allgemeinen Grundsatz, dass Bauaufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Korrespondierend dazu schreibt § 6a Abs. 1 Satz 1 VOB/A vor, dass zum Nachweis der Eignung die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber oder Bieter zu prüfen ist.

Anders als im europäischen Vergaberecht hält der erste Abschnitt der VOB/A damit an dem Begriff der Zuverlässigkeit fest. Für nationale Vergabeverfahren existiert die Zuverlässigkeit als positives Eignungskriterium fort und wurde nicht durch das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen ersetzt (vgl. zu der abweichenden Systematik im Oberschwellenbereich die Kommentierung zu § 6 EU VOB/A). Große inhaltliche Abweichungen zwischen dem nationalen und dem europäischen Vergaberecht ergeben sich dadurch bei der Eignungsprüfung jedoch nicht. Der Auftraggeber hat zwar formal einen etwas größeren Beurteilungsspielraum, da er nicht an eine abschließende Liste von Ausschlussgründen gebunden ist, um die Zuverlässigkeit eines Bewerbers oder Bieters zu verneinen. Im Ergebnis wird die Prüfung oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte jedoch in der Regel zum selben Ergebnis kommen. Verstärkt wird dieser faktische Gleichlauf von nationalem und europäischem Vergaberecht noch dadurch, dass mit der Aktualisierung der VOB/A 2019 § 6a Abs. 1 Satz 2 VOB/A hinzukam, nach dem bei der Prüfung der Zuverlässigkeit Selbstreinigungsmaßnahmen der Bewerber oder Bieter entsprechend § 6f EU Abs. 1 und 2 VOB/A zu berücksichtigen sind. Inhaltlich geht mit dieser Ergänzung keine echte Neuerung einher, da auch zuvor bei der Prüfung der Zuverlässigkeit etwaige „Wiedergutmachungen“ der Unternehmen bereits einzubeziehen waren – andernfalls verstieße der Auftraggeber gegen den Wettbewerbsgrundsatz, der einen Ausschluss von Unternehmen nur zulässt, wenn dieser tatsächlich gerechtfertigt und erforderlich ist. Durch den Verweis auf das europäische Vergaberecht wird die Prüfung jedoch erleichtert, da den Auftraggebern ein klarer Prüfungsmaßstab an die Hand gegeben wird (vgl. zu den Voraussetzungen für eine erfolgreiche Selbstreinigung im Einzelnen die Kommentierung zu § 6f EU VOB/A).

3Bei der Prüfung der unternehmensbezogenen Eigenschaften der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit handelt es sich nicht um eine freiwillige Entscheidung des Auftraggebers. Vielmehr ist es seine Pflicht, die Vergabe nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen sicherzustellen. Das heißt, er muss in jedem Verfahren konkret und unter Berücksichtigung der jeweils ausgeschriebenen Leistung die Eignung der teilnehmenden Unternehmen prüfen. Ein Beurteilungsspielraum steht ihm lediglich bei der Festlegung des Maßstabs für die Eignung sowie bei der Anforderung der Nachweise von den Bewerbern/Bietern zu.

4So steht es den Auftraggebern frei, Mindestanforderungen an die Eignung der Teilnehmer zu stellen, die bei Nichteinhaltung zum Ausschluss führen.¹ Voraussetzung eines Ausschlusses als Konsequenz ist jedoch stets, dass der Auftraggeber die Natur einer Anforderung als Mindestanforderung eindeutig zum Ausdruck gebracht hat.² Weiterhin müssen sich sämtliche Eignungsanforderungen am Auftragsgegenstand orientieren und im Verhältnis zu diesem angemessen sein. Auch wenn das nationale Recht, anders als das Vergaberecht im Oberschwellenbereich, hierzu keine ausdrückliche Regelung trifft, ergibt sich dies bereits aus dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot. Denn übertriebene Eignungsanforderungen, die in finanzieller oder technischer Hinsicht mehr verlangen, als es für den konkreten Auftrag erforderlich und angemessen ist, beschränken den Wettbewerb in ungerechtfertigter und damit unzulässiger Weise.

5Nicht vorgeschrieben ist, auf welche Weise der Auftraggeber die Eignung der Teilnehmer überprüft.³ Die Varianten der Nachweisführung in § 6b VOB/A stellen insoweit nur mögliche Mittel dar, derer sich die Bewerber/Bieter bedienen können, wenn sie durch den Auftraggeber zur Nachweisführung aufgefordert werden. Letzteres stellt den Regelfall dar, da Auftraggeber sich ohne die Mitwirkung der Bewerber/Bieter normalerweise nicht hinreichend über deren Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit informieren können. Zulässig ist aber auch ein Rückgriff auf eigene Erfahrungen des Auftraggebers⁴ oder die Auskünfte Dritter. Lediglich auslagern darf er die abschließende Entscheidung über die Eignung nicht; dabei handelt es sich um eine ureigene, nicht übertragbare Aufgabe des Auftraggebers.

6Die Eignungsprüfung als solche wird in zwei Stufen durchgeführt: In einem ersten Schritt prüft der Auftraggeber formell, ob die verlangten Eignungsnachweise alle vollständig vorliegen. Ist dies nicht der Fall, fordert er die fehlenden Erklärungen oder Nachweise gemäß § 16a VOB/A nach (vgl. zu den Einzelheiten die dortige Kommentierung). Im zweiten Schritt folgt die materielle Eignungsprüfung, am Ende derer der Auftraggeber eine Prognose abgibt, ob eine ordnungsgemäße und mangelfreie Leistungserbringung von diesem Unternehmen erwartet werden kann und folglich die Eignung zu bejahen ist. Hat der Auftraggeber bereits mit der Bekanntmachung Mindestanforderungen für die Eignungskriterien aufgestellt, ist er allerdings daran gebunden und kann nicht nachträglich davon abweichen.

Vgl. weitergehend zu dem Inhalt der Eignungsprüfung sowie der Aufstellung und Bekanntmachung von Eignungskriterien die Kommentierung zu § 6a EU VOB/A.