Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 172

11Als – vergaberechtlich im Grunde selbstverständlichen – Grundsatz hebt § 13 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A hervor, dass der Auftraggeber die Unversehrtheit bzw. Datenintegrität und Vertraulichkeit der Teilnahmeanträge auf geeignete Weise sicherzustellen hat.

12Für per Post und direkt übermittelte (schriftliche) Angebote bestimmt § 13 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A, dass diese in einem verschlossenen Umschlag einzureichen, als solche (vom Bieter) zu kennzeichnen und (vom Auftraggeber) bis zum Ablauf der Angebotsfrist unter Verschluss zu halten sind.

13In Bezug auf elektronisch eingereichte Angebote ist die Vertraulichkeit durch „entsprechende technische Lösungen nach den Anforderungen des Auftraggebers und durch Verschlüsselung“ zu gewährleisten. Die Verschlüsselung muss bis zur Öffnung des ersten Angebots erhalten bleiben. Die technischen Lösungen müssen die Mindestanforderungen des § 11a Abs. 4 VOB/A erfüllen und so insbesondere sicherstellen, dass vorzeitige Einsichtnahmen nicht möglich sind und der Termin für den erstmaligen Zugriff nur von dem Berechtigten geändert werden kann. Zu den Einzelheiten wird auf die Erläuterungen zu § 11a Abs. 4 VOB/A verwiesen.

14Die Gewährleistung der Vertraulichkeit ist nicht nur eine Pflicht des Auftraggebers. Der Bieter muss im eigenen Interesse sicherstellen, dass sein Angebot nicht vorzeitig gesichtet werden kann. Denn § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A bestimmt ausdrücklich, dass Angebote, die den Vorgaben u. a. des § 13 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A – wie etwa der Verwendung eines verschlossenen Umschlages oder einer etwa verlangten elektronischen Signatur – nicht entsprechen, auszuschließen sind.

15Welche geeigneten Vorkehrungen der Auftraggeber im Übrigen zum Schutz der Unversehrtheit/Datenintegrität und der Vertraulichkeit von Angeboten trifft, steht – mit Ausnahme der technischen Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel – in seinem Ermessen. Zur Gewährleistung der Unversehrtheit kann es etwa geboten sein, den Kreis derjenigen Personen, der Zugang zu den unter Verschluss gehaltenen Angebote hat, zu begrenzen. Dies kann bei körperlich vorliegenden Angeboten durch Verschluss in einem nur den zuständigen Personen zugänglichen Raum/Schrank geschehen. Im Übrigen bietet sich eine Orientierung an den Maßgaben des Bundesdatenschutzgesetzes an.⁹

Besonders problematisch sind Angebote per Telefax, weil hier eine effektive Zugangskontrolle und überdies eine Kenntnisnahme vom Inhalt ohne Weiteres möglich ist. Auch wenn ein nur einem mit dem Verfahren nicht betrauten Mitarbeiter zugängliches Faxgerät eingesetzt wird, liegt hier am ehesten eine Gefährdung der Vertraulichkeit und Unversehrtheit des Angebots vor.¹⁰ Daher scheidet die Einreichung von Angeboten per Telefax grundsätzlich aus.¹¹

16Verletzt der Auftraggeber die Vorgaben zur Wahrung der Vertraulichkeit, so ist ein Geheimwettbewerb regelmäßig nicht mehr gewährleistet, sodass im Zweifel das Verfahren zu wiederholen bzw. in den Stand vor Angebotseinreichung zurückzuversetzen ist.¹² Werden hierdurch Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisse eines Bieters offenbart, so kommen zudem Schadensersatzansprüche in Betracht.¹³