Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 317

18Absatz 2 regelt den Fall der Zuschlagserteilung unter inhaltlicher („Erweiterungen, Einschränkungen oder Änderungen“) oder zeitlicher („Zuschlag verspätet erteilt“), auch geringfügiger,³⁰ Abänderung des Angebotes durch den Auftraggeber. Beispiele sind etwa die Bitte um Gewährung von Skonto³¹ oder die erstmalige Einführung von Ausführungsfristen mit dem Zuschlag.³² Nicht umfasst ist die Annahme von durch den Bieter im Angebot zulässigerweise angebotenen Wahl- oder Bedarfspositionen.³³

19Bei solchen Abänderungen des Angebotes durch den Auftraggeber oder der verspäteten Zuschlagserteilung handelt es sich um ein neues Angebot durch diesen.³⁴ Erforderlich ist demnach eine Annahme des Angebotes durch den Bieter nach den Regelungen der §§ 145 ff. BGB. Schweigen führt hier in der Regel nicht zur Annahme, denkbar ist diese jedoch in konkludenter Form, etwa durch die Aufnahme von Bauarbeiten.³⁵

20Rechtlich ist es möglich, dass der Auftraggeber unter Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot³⁶ einen Zuschlag unter veränderten Bedingungen erteilt und damit ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB abgibt.³⁷ Nimmt der Bieter dieses Angebot an, kommt ein Vertrag, gegebenenfalls trotz Überschreitung der Grenzen des Nachverhandlungsverbotes, wirksam zustande.³⁸

21Für den Zuschlag unter Erweiterungen, Einschränkungen und Änderungen des Angebotes oder den verspäteten Zuschlag gelten die Regelungen des BGB, etwa §§ 154, 155 BGB zu offenen oder versteckten Einigungsmängeln. Dies gilt ebenso für die erforderliche Annahmeerklärung des Bieters. Kommt beispielsweise der Wille des Auftraggebers, vom Angebot des Bieters abzuweichen, im Zuschlagsschreiben nicht eindeutig zum Ausdruck, so ist davon auszugehen, dass das abgegebene Angebot in vorliegender Form bezuschlagt werden soll.³⁹

22Ebenso muss der Wille des Bieters, mit seinem Angebot von den Vorgaben der Ausschreibung abzuweichen, in diesem eindeutig erkennbar sein. So ist daher nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass der Bieter dem Auftraggeber keine abweichenden Regelungen „unterschiebt“, sodass in einem solchen Fall im Zweifel kein abweichendes Angebot vorliegt.⁴⁰

23Aufgrund der Tatsache, dass auch ein verspäteter Zuschlag als neues Angebot des Auftraggebers zu werten ist, welches vom Bieter auch nach Ablauf der Bindefrist angenommen werden kann, ist das Vergabeverfahren nicht schon mit Ablauf der Bindefrist, sondern erst dann beendet, wenn feststeht, dass mit keinem Bieter ein Vertrag zustande kommen wird.⁴¹ Dies bedeutet jedoch keine Verpflichtung des Auftraggebers, auf eine Verlängerung des Verfahrens hinzuwirken. Vielmehr ist nach Ablauf der Bindefrist mangels zuschlagsfähiger Angebote eine Aufhebung möglich.⁴²