Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 320

27Möglich ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch ein Zivilgericht, um den Auftraggeber zur Einhaltung der Vorschriften des Vergabeverfahrens und der Unterlassung einer Zuschlagserteilung zu zwingen („zivilrechtlicher Primärrechtsschutz“).⁴⁷ Strittig ist, ob hierzu besondere Voraussetzungen in Form von Willkür oder bewusst diskriminierendem Verhalten des Auftraggebers erforderlich sind, wobei dies nach jüngerer Rechtsprechung wohl nicht mehr notwendig ist.⁴⁸ Als Anspruchsgrundlage gelten §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB⁴⁹ in Verbindung mit § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog.⁵⁰

28Denkbar ist weiterhin für den Fall einer vergaberechtlich nicht begründeten Verfahrensbeendigung die Geltendmachung von Zivilrechtsschutz (sogenannter „Sekundärrechtsschutz“) in Form von Schadenersatz. Das Vergabeverfahren wird in diesem Zusammenhang als vorvertragliches Schuldverhältnis qualifiziert, weswegen sich die maßgeblichen Anspruchsgrundlagen aus §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 und 280 Abs. 1 BGB ergeben.⁵¹ Dies gilt auch, soweit der Auftraggeber nicht zur Anwendung der VOB/A verpflichtet ist, diese jedoch gleichwohl für anwendbar erklärt.⁵²

29Geltend gemacht werden kann das positive Interesse,⁵³ soweit der Zuschlag an den Bieter hätte erteilt werden müssen,⁵⁴ ansonsten das negative Interesse⁵⁵ in Form eines Ausgleichs der Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren.⁵⁶ Maßgeblich für einen Schadenersatzanspruch wegen fehlerhafter Zuschlagserteilung ist die rechtliche Bewertung der ex-ante Sicht des Auftraggebers zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung unter Berücksichtigung der für die Auftragserteilung vorgesehenen Zuschlagskriterien.⁵⁷

30Zusätzlich⁵⁸ kommt noch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 97 ff. GWB, soweit die vergaberechtlichen Vorschriften als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB angenommen werden, in Betracht. Dies ist für den Bereich des ersten Abschnittes der VOB/A strittig.⁵⁹ Hierfür ist jedenfalls die Nachweisführung der Zuschlagserlangung bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren erforderlich.⁶⁰