Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 476

14Nach § 120 Abs. 2 GWB ist eine elektronische Auktion ein „sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots“, das zuvor eine vollständige erste Bewertung aller Angebote erfordert. Wie im Weiteren § 4b Abs. 2 i. V. m. § 25 und § 26 VgV entnommen werden kann, sind dabei umfangreiche Grundsätze im Verfahren und bei der Zuschlagserteilung zu berücksichtigen. Das Ziel der elektronischen Auktion liegt darin, durch ein automatisiertes Verfahren den erforderlichen personellen, sachlichen und zeitlichen Aufwand so gering wie möglich zu halten.²⁰

15Typischerweise setzt eine elektronische Auktion auf ein vorhergehendes offenes, nicht offenes oder Verhandlungsverfahren auf, bei dem durch Erstbewertung aller Angebote bereits ermittelt wurde, inwieweit Ausschlussgründe vorliegen und welche Bieter überhaupt zur Leistungserbringung geeignet sind.²¹ Auf der Grundlage einer mathematischen Berechnungsmethode wird automatisch und sukzessiv unter Zugrundelegung der Zuschlagskriterien das geringste zuschlagsfähige Gebot ermittelt.²² Dabei kommt es nicht zu menschlichen Interaktionen oder zwischengeschalteten Begutachtungen. Die am Ende stehende Rangfolge ist das Ergebnis eines unbeeinflussten Rechenmanövers und kann daher für sich besondere Objektivität beanspruchen.

16Ähnlich wie die Einrichtung dynamischer Beschaffungssysteme (Abs. 1) erfordert auch die Durchführung einer elektronischen Auktion eine vergleichsweise einfache und schematisch unterscheidbare Leistung. Daher wird in § 25 Abs. 1 Satz 1 VgV ausdrücklich gefordert, dass die Leistung „hinreichend präzise beschrieben“ wird und ihrem Wesen nach Gegenstand automatischer Bewertungsmethoden sein kann.²³ Mithin sind im Anwendungsbereich des § 4b EU VOB/A Bauaufträge erforderlich, die sich in Zahlen oder Prozentsätzen ausdrücken und daher auch auf dieser Grundlage bewerten lassen. Als Beispiele werden hierfür Angebote genannt, die z. B. stark am Preis, an Lebenszeitzyklen (LCC), Haftungssummen, Vertragsstrafen, Leistungszeiten und dergleichen orientiert sind.²⁴

17Wären bei der elektronischen Auktion noch menschliche Interaktionen oder Begutachtungen erforderlich, könnten die angestrebten Effektivitätsgewinne nicht erzielt werden. Wie in § 25 Abs. 1 Satz 2 VgV hervorgehoben wird, können „geistig-schöpferische Leistungen“ daher grundsätzlich nicht Gegenstand einer elek­tronischen Auktion sein.²⁵ Bei Bauleistungen trifft dies auf ihre konzeptionellen oder ästhetischen Aspekte zu, die bei den meisten Bauaufträgen dazu führen dürften, dass die elektronische Auktion hierfür nicht geeignet ist.²⁶

18Die einzelnen Verfahrensanforderungen ergeben sich für die elektronische Auktion aus § 4b EU Abs. 2 VOB/A i. V. m. § 26 VgV. Dabei muss der öffentliche Auftraggeber zunächst in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbekundung darauf hinweisen, dass er eine elektronische Auktion durchführen wird (§ 26 Abs. 1 VgV).²⁷ Wegen der spezifischen Anforderungen an die in der elektronischen Auktion stattfindende mathematische Bewertung geht das Schrifttum einhellig davon aus, dass eine Verletzung der Hinweispflicht aus § 26 Abs. 1 VgV bereits einen schwerwiegenden Verfahrensfehler darstellt, der den Bietern Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet. Den Bietern muss grundsätzlich bereits bei der Abgabe ihres Angebots oder ihrer Interessenbekundung die Gelegenheit gegeben werden, sich auf die Besonderheiten einer schematischen und automatisierten Bewertung einzustellen.²⁸

19Nach § 4b EU Abs. 2 VOB/A i. V. m. § 26 Abs. 2 VgV sind umfangreiche Anforderungen an die Vergabeunterlagen zu erfüllen, die insbesondere den daten- und zahlenorientierten Zugriff im Rahmen der Bewertung ermöglichen sollen, auf der die elektrische Auktion beruht.

20Im Rahmen von § 26 Abs. 3 und 4 VgV ist vorgesehen, wie in verfahrensrechtlicher und technischer Hinsicht mit der elektronischen Auktion umzugehen ist. Dabei fällt auf, dass die Auktion nicht in erster Linie vom öffentlichen Auftraggeber durchgeführt wird, sondern dass die Bieter vermittels einer Internetverbindung nach den ihnen genannten Anweisungen ihr Angebot einspielen müssen. Dabei kommt naturgemäß der Auflistung aller Daten i. S. von § 26 Abs. 2 Nr. 3 VgV eine große Bedeutung zu.

21Nach § 26 Abs. 4 VgV ist festgelegt, dass die elektronische Auktion frühestens zwei Arbeitstage nach Versendung der Aufforderung zur Teilnahme beginnen darf. Angesichts einer europaweiten Durchführung der elektronischen Auktion müssen auch die unterschiedlichen Feiertage der EU-Mitgliedstaaten berücksichtigt werden. Da der öffentliche Auftraggeber durch das vorgeschaltete offene, nicht offene oder Verhandlungsverfahren weiß, aus welchen EU-Mitgliedstaaten Bieter beteiligt sein können, ist es zur Gewährleistung eines fairen Wettbewerbs (§ 97 Abs. 1 GWB) seine Pflicht, auf etwaige Feiertage in den einzelnen Mitgliedstaaten Rücksicht zu nehmen. Geschieht dies nicht, kann der nach § 26 Abs. 4 VgV entsprechend benachteiligte Bieter Rechtsschutzmöglichkeiten in Anspruch nehmen. Den damit verbundenen Risiken kann der öffentliche Auftraggeber dadurch entgehen, dass zwischen der Aufforderung zur Teilnahme und der elek­tronischen Auktion eine Zeitspanne von mehreren Tagen bis zu einer Woche liegt.

22Zur Wahrung größtmöglicher Transparenz über die Erfolgsaussichten des eigenen Angebots sieht § 26 Abs. 5 Satz 1 VgV vor, dass der Auftraggeber die Bieter „im Laufe einer jeden Phase“ der elektronischen Auktion zumindest darüber unterrichtet, welchen Rang ihr Angebot innerhalb der Rangfolge aller Angebote einnimmt. Weitere Daten i. S. von § 26 Abs. 2 Nr. 3 VgV sind optional. Was niemals offengelegt werden darf, ist die Identität der einzelnen Bieter.²⁹

23Nach § 26 Abs. 6 VgV werden die Bieter über den Beginn und den Abschluss der einzelnen Phasen der elektronischen Auktion genau informiert. Dies kann nach festen Terminen mit Uhrzeiten oder nach Zeitintervallen erfolgen.³⁰ Diese Vorkehrung dient dem Zweck in Verbindung mit der Mitteilung über den jeweils unter den Angeboten eingenommenen Rang, das eigene Gebot, namentlich vor allem dessen Preis und andere mathematisch ablesbare Kriterien, entsprechend dem Verlauf der Auktion zu verbessern und damit die Chancen eines Zuschlags zu erhöhen.

24Das Ende der elektronischen Auktion tritt regelmäßig mit dem anfangs festgelegten und mit der Aufforderung zur Teilnahme bekannt gegebenen Zeitpunkt ein (§ 26 Abs. 6 Nr. 1 VgV). Außerdem ist die elektronische Auktion ebenfalls beendet, wenn keine relevanten Veränderungen der Gebote mehr vorgenommen werden. Schließlich ist eine Auktion im Sinne von § 26 Abs. 6 Nr. 3 VgV auch beendet, wenn ihre letzte, zuvor festgelegte Phase abgeschlossen ist.

25Nach § 26 Abs. 7 VgV erfolgt der Zuschlag nach Abschluss der elektronischen Auktion entsprechend ihrem Ergebnis. Zur Gewährleistung angemessener Rechtschutzmöglichkeiten müssen die unterlegenen Bieter vor Erteilung des Zuschlags nach § 19 EU VOB/A vorab vom Ausgang der elektronischen Auktion unterrichtet werden (§ 26 Abs. 8 VgV).³¹