Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 483

42Gemäß § 5 EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 4 VOB/A verpflichtet der öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber ist, aber mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut wird, dazu, im Falle der Vergabe von Unteraufträgen an Dritte nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren, also mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen und den Auftrag in Teil- und Fachlose aufzuteilen, sofern nicht wirtschaftliche oder technische Gründe eine zusammengefasste Vergabe erfordern. Die Regelung wiederholt den Wortlaut von § 97 Abs. 4 Satz 4 GWB.

43Aus der Historie der Einführung der wortlautgleichen Vorgängernorm des § 97 Abs. 4 Satz 4 GWB in § 97 Abs. 3 Satz 4 GWB a. F.⁸⁶ ergibt sich, dass die Regelung aufgenommen wurde, „[u]m mittelstandfreundliche Auftragsvergabe auch im Rahmen einer Öffentlich-Privaten-Zusammenarbeit sicherzustellen […]“.⁸⁷

44Diese Einschränkung auf Fälle der Öffentlich-Privaten-Zusammenarbeit lässt sich der Formulierung der Vorschrift nicht ohne Weiteres entnehmen. Dementsprechend wird entgegen der Intention des Gesetzgebers in der Literatur die Ansicht vertreten, öffentliche Auftraggeber müssten ihre privaten Auftragnehmer für die Vergabe von Unteraufträgen immer zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen und Losaufteilung verpflichten.⁸⁸ Die Gegenauffassung entnimmt der Formulierung „mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut“, dass die Regelung nicht für alle Auftragsvergaben gilt,⁸⁹ in denen von einer losweisen Vergabe abgesehen und eine Gesamtvergabe vorgenommen wurde, sondern mit diesem Kriterium vielmehr der ÖPP-typische Aufgaben- und Verantwortungsbezug, der über die üblichen Beschaffungsvorgänge hinausreicht, zum Ausdruck gebracht werde.⁹⁰ Teils wird die Regelung aufgrund der Gesetzesbegründung auf solche Fälle beschränkt, in denen der Private faktisch in die Position des öffentlichen Auftraggebers rückt (z. B. durch eine Beleihung mit entsprechenden Hoheitsrechten).⁹¹ Diese einschränkenden Meinungen überzeugen. Die Verpflichtung eines Privaten zur vornehmlichen Berücksichtigung mittelständischer Interessen und zur Aufteilung des Auftrags in Teil- und Fachlose bei Vergabe von Aufträgen an Unterauftragnehmer sollte auf die Fälle beschränkt sein, in denen dieser Private eng in den Verantwortungsbereich des öffentlichen Auftraggebers eingegliedert ist und hoheitliche Aufgaben für diesen wahrnimmt, da die Norm ansonsten weit über das intendierte Ziel hinausschießen würde.⁹²

Um der Regelung des § 5 EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 4 VOB/A Wirkung zu verschaffen, muss der öffentliche Auftraggeber seinem privaten Auftragnehmer, der grundsätzlich nicht an Vergaberecht gebunden ist, eine entsprechende Verpflichtung vertraglich auferlegen.⁹³ Einen Ermessensspielraum hat der öffentliche Auftraggeber dabei nach dem Wortlaut der Norm nicht.

45Aus der Tatsache, dass die Verpflichtung des privaten Auftragnehmers des öffentlichen Auftraggebers erst durch die vertragliche Vereinbarung entsteht, folgt, dass die Regelung erst ab Zuschlagserteilung an den Privaten gelten kann. Für bereits im Vorfeld der Zuschlagserteilung, also regelmäßig während des laufenden Vergabeverfahrens, geschlossene Unterauftragnehmerverträge gilt die Verpflichtung daher nicht.⁹⁴ Ebenso wenig gilt sie für vorvertragliche Vereinbarungen mit (potenziellen) Unterauftragnehmern, die im Vorfeld in Erwartung der Zuschlagserteilung geschlossen werden.