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III.Vorangegangene Öffentliche Ausschreibung oder Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb ohne annehmbares Ergebnis, § 3a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A

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19Ausschreibungen können nur entweder mit einem Zuschlag oder mit einer rechtmäßigen Aufhebung der Ausschreibung nach § 17 Abs. 1 VOB/A enden. Nicht annehmbar sind daher ausschließlich solche Angebote, die im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechen. Auf die Kommentierung zu § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A wird verwiesen.

20Wurde die vorangegangene Öffentliche Ausschreibung oder Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A aufgehoben, kommt eine Weiterverfolgung des Beschaffungsbedarfs in einer Beschränkten Ausschreibung ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb nicht in Betracht. Zwar können auch in diesem Fall die im vorangegangenen Verfahren eingegangenen Angebote als nicht annehmbar bezeichnet werden, ein Wechsel von einer Öffentlichen Ausschreibung/Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb in eine Beschränkte Ausschreibung ohne (erneute) Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs kommt jedoch nur in solchen Fällen in Betracht, in denen der Aufhebungsgrund nicht in die Sphäre des öffentlichen Auftraggebers fällt. Ansonsten hätte es dieser in der Hand, die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Vorgehens nach § 3a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A selbst herbeizuführen.

21Wurde die vorangegangene Öffentliche Ausschreibung/Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb aus einem anderen schwerwiegenden Grund gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufgehoben, kann nur11 der Tatbestand des § 3a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A einschlägig sein, wenn die eingegangenen Angebote deswegen nicht annehmbar waren, weil ihr Preis das vom öffentlichen Auftraggeber vor Einleitung der Ausschreibung festgelegte und schriftlich dokumentierte Budget überschreitet. Die Regelung des § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A kann insoweit als Auslegungshilfe für den Begriff der Unannehmbarkeit herangezogen werden. Liegt aufgrund der Öffentlichen Ausschreibung oder Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb kein annehmbares Ergebnis vor, kann der Auftraggeber auch in Erwägung ziehen, gegebenenfalls die Freihändige Vergabe zu wählen, wobei er den grundsätzlichen Vorrang der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb zu beachten hat. Die Freihändige Vergabe käme jedenfalls dann in Betracht, wenn aufgrund der ursprünglichen Ausschreibung nur ein Bieter infrage käme.12

Praxiskommentar VOB - Teile A und B

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