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Das in § 40 normierte Tatbestandsmerkmal der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit dient der Abgrenzung[13] zu privatrechtlichen Rechtsstreitigkeiten, die der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterfallen (§ 13 GVG). Um die Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht, die nicht nur für das Prozessrecht, sondern auch für das materielle Recht (zB Anwendbarkeit des VwVfG, Recht der Ersatzleistungen) erhebliche Relevanz besitzt, bemühen sich zahlreiche Theorien[14]. Die drei wichtigsten sind die Subordinationstheorie (Subjektionstheorie), die Interessentheorie sowie die modifizierte Subjektstheorie (Sonderrechtstheorie). Auf sie ist allerdings in einer Klausurbearbeitung nur dann näher einzugehen, wenn sich bezüglich der Abgrenzung von privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten in concreto Probleme ergeben (zu Problemfällen s. unten Rn 131 ff). Richtet sich beispielsweise die Klage gegen eine Polizeiverfügung, so wirkte es sich für die Bewertung einer Arbeit negativ aus, wenn man die verschiedenen Theorien ausführlich erörterte. Hier genügt der Hinweis, dass nach jeder der drei Theorien eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt.

§ 3 Die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 VwGO) › III. Das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit › 1. Die Subordinationstheorie