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a) Die Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses
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Besonders schwierige Probleme ergeben sich bei der Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten in Verbindung mit staatlichen Subventionen. Unter Subventionen sind vermögenswerte Zuwendungen des Staates oder eines anderen Verwaltungsträgers an Privatpersonen zur Förderung eines (auch) im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks zu verstehen.
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Beispiele:
Die Gewährung zinsgünstiger Darlehen, die Übernahme von Bürgschaften sowie die Gewährung verlorener Zuschüsse und Realförderungen (etwa die bevorzugte Berücksichtigung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge oder bei der Veräußerung staatlicher Grundstücke)[20].
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Die Entscheidung über die Vergabe einer Begünstigung (das „Ob“ der Begünstigung) ist, soweit sie in einer Sonderrechtsvorschrift geregelt ist, stets als öffentlich-rechtlich anzusehen. Zweifelhaft ist nur, ob die Abwicklung der Subvention (also das „Wie“ der Begünstigung) und damit zusammenhängende Rechtsstreitigkeiten gleichfalls als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sind. Die Judikatur[21] geht davon aus, dass der (als öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden) Entscheidung über die Gewährung eines zinsgünstigen Darlehens der Abschluss eines Darlehensvertrages folge, der sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften richte, sodass insoweit kein Sonderrecht zur Anwendung komme (Zweistufentheorie). Ein Streit über die Zahlung von Zinsen aus dem Darlehensvertrag oder über die Rückzahlung des Darlehens wäre damit – anders als die Streitigkeit über die Bewilligung der Förderung – den ordentlichen Gerichten zugewiesen. Ähnliches wird bei der Übernahme einer staatlichen Bürgschaft angenommen, deren Zusicherung im Gegensatz zu dem auf ihrer Basis abgeschlossenen zivilrechtlichen Bürgschaftsvertrag als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist.
In der Literatur[22] wird dagegen zT ein einheitlicher öffentlich-rechtlicher Charakter angenommen, um bestehende Rechtsbeziehungen nicht aus prozessrechtlichen Gründen künstlich zu zerreißen. Dafür spricht zwar auch der hinter § 17 Abs. 2 S. 1 GVG stehende Rechtsgedanke. Rechtsdogmatisch ist dies jedoch nur unter der Voraussetzung konstruierbar, dass man die für die zweite Stufe geltenden bürgerlichrechtlichen Vorschriften nicht unmittelbar, sondern nur analog anwendet. Ohnehin passt die Zweistufentheorie nicht bei den sog. verlorenen Zuschüssen. Sie ist hingegen dann unumgänglich, wenn ein privater Dritter, etwa eine Bank, bei der Subventionsgewährung eingeschaltet ist.