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Da die Frage des Vorliegens einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit häufig schwer zu beantworten ist, soll im Folgenden auf einige strittige Abgrenzungsprobleme eingegangen werden.

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Zu beachten ist bei der Abgrenzung, dass die Frage der Rechtsnatur eines staatlichen Handelns sich nicht danach bemisst, wie der Staat hätte handeln müssen, sondern ausschließlich danach, wie er tatsächlich gehandelt hat. Rechtsnatur und Rechtmäßigkeit einer Maßnahme müssen also strikt voneinander getrennt werden.

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Beispiel:

Verpachtet etwa ein Hoheitsträger Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gaststätte, so bedarf es zur Beendigung dieses privatrechtlichen Vertragsverhältnisses einer Kündigung. Gleichwohl ist hier der Verwaltungsrechtsweg gegeben, wenn er stattdessen eine mit Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung erlässt, in der er den Pächter zur Räumung verpflichtet. Tatsächlich liegt hier nämlich ein öffentlich-rechtliches (wenn auch rechtswidriges) Handeln durch Verwaltungsakt vor[19].

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Für das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit kommt es nur darauf an, ob die Maßnahme, gegen welche sich der Kläger wendet, tatsächlich als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist. Die Rechtsauffassung des Klägers (wie auch des Beklagten) ist demgegenüber ohne Bedeutung.