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§ 148 GWBAnwendungsbereich

Dieser Unterabschnitt ist anzuwenden auf die Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber.

Schrifttum: Siehe Schrifttum zu § 105 und § 101 GWB.

1§ 148 GWB regelt den Anwendungsbereich des Unterabschnitts 3 im Abschnitt 3 des Kapitels 1 im Teil 4 des GWB, der in den §§ 148 bis 154 GWB die „Vergabe von Konzessionen“ regelt. Dieser Unterabschnitt ist anzuwenden auf die Vergabe von „Konzessionen“, die in § 105 GWB legal definiert sind.¹ Darüber hinaus verlangt § 148 GWB, dass die Konzessionen „durch Konzessionsgeber“ vergeben werden. Der Begriff des Konzessionsgebers ist in § 101 GWB gesetzlich bestimmt.² Er ist der Auftraggeber, der die Bau- oder/und Dienstleistung mittels Konzession beschafft und als Gegenleistung das Nutzungs- oder Verwertungsrecht, ggf. neben der Zahlung eines Preises, einräumt.

§ 149 GWBBesondere Ausnahmen

Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von:

1. Konzessionen zu Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 1,

2. Konzessionen zu Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 2,

3. Konzessionen zu audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 3,

4. Konzessionen zu finanziellen Dienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 4,

5. Konzessionen zu Krediten und Darlehen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 5,

6. Dienstleistungskonzessionen, die an einen Konzessionsgeber nach § 101 Absatz 1 Nummer 1 oder § 101 Absatz 1 Nummer 2 aufgrund eines auf Gesetz oder Verordnung beruhenden ausschließlichen Rechts vergeben werden,

7. Dienstleistungskonzessionen, die an ein Unternehmen aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden, das diesem im Einklang mit den nationalen und unionsrechtlichen Rechtsvorschriften über den Marktzugang für Tätigkeiten nach § 102 Absatz 2 bis 6 gewährt wurde; ausgenommen hiervon sind Dienstleistungskonzessionen für Tätigkeiten, für die die Unionsvorschriften keine branchenspezifischen Transparenzverpflichtungen vorsehen; Auftraggeber, die einem Unternehmen ein ausschließliches Recht im Sinne dieser Vorschrift gewähren, setzen die Europäische Kommission hierüber binnen eines Monats nach Gewährung dieses Rechts in Kenntnis,

8. Konzessionen, die hauptsächlich dazu dienen, dem Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen,

9. Konzessionen im Bereich Wasser, die

a) die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, dem Transport oder der Verteilung von Trinkwasser oder die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze betreffen oder

b) mit einer Tätigkeit nach Buchstabe a im Zusammenhang stehen und einen der nachfolgend aufgeführten Gegenstände haben:

aa) Wasserbau-, Bewässerungs- und Entwässerungsvorhaben, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Prozent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird, oder

bb) Abwasserbeseitigung oder -behandlung,

10. Dienstleistungskonzessionen zu Lotteriedienstleistungen, die unter die Referenznummer des Common Procurement Vocabulary 92351100-7 fallen, und die einem Unternehmen auf der Grundlage eines ausschließlichen Rechts gewährt werden,

11. Konzessionen, die Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 2 und Nummer 3 zur Durchführung ihrer Tätigkeiten in einem nicht der Europäischen Union angehörenden Staat in einer Weise vergeben, die nicht mit der physischen Nutzung eines Netzes oder geografischen Gebiets in der Union verbunden ist, oder

12. Konzessionen, die im Bereich der Luftverkehrsdienste auf der Grundlage der Erteilung einer Betriebsgenehmigung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (ABl. L 293 vom 31.10.2008, S. 3) vergeben werden, oder von Konzessionen, die die Beförderung von Personen im Sinne des § 1 des Personenbeförderungsgesetzes betreffen.

Übersicht	Rn.
A.	Vorbemerkungen	1–3
B.	Regelungsbereich der Vorschrift	4–20
I.	Ausnahmen des § 116 GWB (§ 149 Nr. 1 bis 8 GWB)	4
II	Bereich Wasser (§ 149 Nr. 9 GWB)	5–8
III.	Lotteriedienstleistungen (§ 149 Nr. 10 GWB)	9–12
IV.	Konzessionen außerhalb der EU (§ 149 Nr. 11 GWB)	13–16
V.	Luftverkehrsdienste und Personenbeförderung (§ 149 Nr. 12 GWB)	17–20

A.Vorbemerkungen

1§ 149 GWB enthält die besonderen Ausnahmen vom vierten Teils des GWB bezogen auf die Vergabe von Konzessionen. Dabei erweitern Nr. 1 bis 8 des § 149 GWB die in § 116 GWB enthaltenen besonderen Ausnahmen auf den Konzessionsbereich. Darüber hinaus enthält § 149 GWB Ausnahmen für Konzessionen im Bereich Wasser (Nr. 9), Lotteriedienstleistungen (Nr. 10), betreffend Sektorenauftraggeber in Drittländern (Nr. 11) sowie im Bereich Luftverkehrsdienste und Personenbeförderung (Nr. 12).

2Ob und inwieweit Konzessionen in bestimmten Bereichen, wie beispielsweise den Rechtsdienstleistungen, in Deutschland überhaupt eine Rolle spielen werden bzw. können, bleibt abzuwarten.

3Wie alle Ausnahmen sind auch die besonderen Ausnahmen des § 149 GWB eng auszulegen.¹

B.Regelungsbereich der Vorschrift

I.Ausnahmen des § 116 GWB (§ 149 Nr. 1 bis 8 GWB)

4Nr. 1 bis 8 des § 149 GWB entsprechen im Wesentlichen den in § 116 GWB geregelten Ausnahmen bzw. verweisen lediglich auf diese:

– Nr. 1 (Rechtsdienstleistungen) setzt Art. 10 Abs. 8 lit. d KVR um und verweist auf § 116 Abs. 1 Nr. 1 GWB.²

– Nr. 2 (Forschung- und Entwicklungsdienstleistungen) setzt Art. 25 KVR um und verweist auf § 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB.³

– Nr. 3 (audiovisuelle Mediendienste und Hörfunkmediendienste) setzt Art. 10 Abs. 8 lit. b KVR um und verweist auf § 116 Abs. 1 Nr. 3 GWB.⁴

– Nr. 4 (finanzielle Dienstleistungen) setzt Art. 10 Abs. 8 lit. e KVR um und verweist auf § 116 Abs. 1 Nr. 4 GWB.⁵

– Nr. 5 (Kredite und Darlehen) setzt Art. 10 Abs. 8 lit. f KVR um und entspricht § 116 Abs. 1 Nr. 5 GWB.⁶

– Nr. 6 setzt Art. 10 Abs. 1 UAbs. 1 KVR um. Der erste Halbsatz betrifft wie in § 116 Abs. 1 Nr. 6 GWB⁷ Fälle, in denen ein bestimmter öffentlicher Auftraggeber oder ein Verbund von öffentlichen Auftraggebern – nämlich ein Auftraggeber nach § 101 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB – der einzige Anbieter einer bestimmten Dienstleistung sein kann, da er für deren Erbringung ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes und mit den Vorschriften des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in Einklang stehendes ausschließliches Recht besitzt. In diesen Fällen soll das Vergaberecht des vierten Teils des GWB keine Anwendung finden.⁸

– Nr. 7 erstreckt die Ausnahme des § 149 Nr. 6 GWB auf die Dienstleistungskonzession, die an ein Unternehmen aufgrund eines ausschließlichen Rechts zur Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben wurde. Voraussetzung dafür ist, dass das ausschließliche Recht dem Unternehmen gemäß den nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften sowie im Einklang mit dem AEUV und den Unionsrechtsakten zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften über den Marktzugang für die in § 102 Abs. 2 bis 6 GWB genannten Sektorentätigkeiten gewährt wurde. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sind von der Ausnahme solche Dienstleistungskonzessionen für Tätigkeiten nicht erfasst, für die die Unionsvorschriften keine branchenspezifischen Transparenzverpflichtungen vorsehen, wogegen die KVR in diesem Fall lediglich eine Verpflichtung zur Zuschlagsbekanntmachung vorsieht.⁹ Aus Gründen der Transparenz ist der Europäischen Kommission die Gewährung eines ausschließlichen Rechts im Sinne der Nr. 7 binnen eines Monats nach Gewährung bekannt zu geben.¹⁰

– Nr. 8 setzt die Ausnahme des Art. 11 KVR um¹¹ und entspricht § 116 Abs. 2 GWB.¹²

IIBereich Wasser (§ 149 Nr. 9 GWB)

5§ 149 Nr. 9 GWB setzt die Ausnahme des Art. 12 KVR für Konzessionen im Wasserbereich um. Durch diese Ausnahme vom EU-Sekundärrecht kann bei der Vergabe von Konzessionen im Wasserbereich vor allem den Besonderheiten der Strukturen der Wasserversorgung auf kommunaler Ebene in den Mitgliedstaaten Rechnung getragen werden. Damit soll die bestmögliche Trinkwasserversorgung der Bürgerinnen und Bürger, insbesondere in ländlichen Regionen, sichergestellt werden.¹³

6Die Ausnahmevorschrift umfasst in § 149 Nr. 9 lit. a) GWB die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, dem Transport oder der Verteilung von Trinkwasser oder die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze betreffen. Nach § 149 Nr. 9 lit. b) GWB sind auch damit im Zusammenhang stehende Tätigkeiten von der Anwendung des vierten Teils des GWB ausgenommen, wenn sie entweder Wasserbau-, Bewässerungs- und Entwässerungsvorhaben zum Gegenstand haben, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Prozent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird, oder die Abwasserbeseitigung oder -behandlung. Ein „im Zusammenhang Stehen“ setzt dabei nach Ansicht der VK Sachsen keinen baulich-technischen Zusammenhang beispielsweise zwischen der Tätigkeit der Abwasserbeseitigung oder -behandlung und einer Tätigkeit der Bereitstellung oder des Betreibens fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit mit Trinkwasser voraus, sondern es reiche jeder plausible, nicht diskriminierende Zusammenhang.¹⁴

7Nach der amtlichen Begründung ist im Vergabeverfahren für Konzessionen im Wasserbereich gleichwohl die durch das Europäische Primärrecht gebotene Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit zu beachten.¹⁵ Dies entspricht auch der Ansicht der Europäischen Kommission.¹⁶

8Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen der Definition der Sektorentätigkeit im Bereich Wasser gem. § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB.¹⁷

III.Lotteriedienstleistungen (§ 149 Nr. 10 GWB)

9§ 149 Nr. 10 GWB setzt die Ausnahme des Art. 10 Abs. 9 KVR für Dienstleistungskonzessionen um, die ein Mitgliedstaat für Lotteriedienstleistungen, die unter die CPV-Referenznummer 92351100-7 (Dienstleistungen von Lotterien) fallen, auf der Grundlage eines ausschließlichen Rechts gewährt.¹⁸

10Die Ausnahme für Dienstleistungskonzessionen zu Lotteriedienstleistungen bei Lotteriebetrieben wird durch den Erwägungsgrund (35) der KVR weiter konkretisiert.¹⁹ Danach soll die KVR das Recht der Mitgliedstaaten nicht beschränken, im Einklang mit dem Unionsrecht zu entscheiden, auf welche Weise – einschließlich durch Genehmigungen – der Spiel- und Wettbetrieb organisiert und kontrolliert wird. Deshalb sollen Konzessionen für den Betrieb von Lotterien, die ein Mitgliedstaat einem Wirtschaftsteilnehmer auf der Grundlage eines ausschließlichen Rechts mittels eines nicht veröffentlichen Verfahrens nach nationalen Rechts- oder veröffentlichten Verwaltungsvorschriften im Einklang mit dem AEUV gewährt hat, nicht in den Anwendungsbereich der KVR fallen. Der Ausschluss wird damit gerechtfertigt, dass ein ausschließliches Recht an einen Wirtschaftsteilnehmer vergeben wird, wodurch kein wettbewerbliches Verfahren zur Anwendung kommen kann, und weil es den Mitgliedstaaten möglich bleiben muss, aufgrund ihrer Verpflichtungen zum Schutz der öffentlichen und sozialen Ordnung den Bereich Spieltätigkeiten auf nationaler Ebene zu regeln.²⁰

11Art. 10 Abs. 9 KVR enthält darüber hinaus die Klarstellung, dass für die Zwecke des Art. 10 Abs. 9 KVR sich der Begriff „ausschließliches Recht“ nicht mit den ausschließlichen Rechten i. S. d. Art. 7 Abs. 2 KVR deckt, also mit Rechten, die ein Unternehmen insbesondere über ein Vergabeverfahren nach den Richtlinien (VRL, SRL, KVR, VSVR) oder ein in Anhang III der KVR genanntes Verfahren erhalten hat.

12Die Gewährung eines solchen ausschließlichen Rechts ist gem. Art. 10 Abs. 9 UAbs. 2 KVR im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen.²¹

IV.Konzessionen außerhalb der EU (§ 149 Nr. 11 GWB)

13§ 149 Nr. 11 GWB setzt die Ausnahme des Art. 10 Abs. 10 KVR um.²² Danach gilt der vierte Teil des GWB nicht für Konzessionen, die Sektorenauftraggeber (Konzessionsgeber i. S. d. § 101 Abs. 1 Nr. 2 und 3 GWB) zur Durchführung ihrer Tätigkeiten in einem nicht der Europäischen Union zugehörigen Drittland in einer Weise vergeben, die nicht mit der physischen Nutzung eines Netzes oder geografischen Gebiets in der Europäischen Union verbunden ist. Die Regelung entspricht im Wesentlichen der besonderen Ausnahme für Sektorenauftraggeber in § 137 Abs. 2 Nr. 2 GWB.²³

14Auf den Sitz des ausführenden Unternehmens kommt es nach dem Wortlaut der Vorschrift ebenso wenig an, wie darauf, wo der Auftrag vergeben wird, solange er außerhalb der Europäischen Union durchgeführt wird und nicht die physische Nutzung eines Netzes oder Gebietes innerhalb der Union vorsieht.

15Freigestellt sind damit im Ergebnis Netze und Anlagen des Sektorenbereichs, die sich außerhalb des Gebiets der Europäischen Union befinden und dort eigenständig betrieben und unterhalten werden. Wird beispielsweise ein deutsches Unternehmen im Rahmen der Entwicklungshilfe von der Bundesrepublik Deutschland beauftragt, die Stromversorgung in einem Teil Afrikas herzustellen und aufrecht zu erhalten, wird dieser Auftrag nicht vom vierten Teil des GWB erfasst.

16Würde ein Versorgungsnetz von Hamburg in die Schweiz verlegt, ist aber fraglich, ob der Auftrag in eine bis zur Landesgrenze auszuschreibende und eine ab der Landesgrenze ausschreibungsfreie Leistung aufgeteilt werden kann, nachdem die Nutzbarkeit des Netzes in der Schweiz die Nutzung des Netzes in Deutschland zwangsweise voraussetzt und § 149 Nr. 10 GWB entsprechend Art. 10 Abs. 10 KVR nicht zur Anwendung kommt, wenn der Auftrag betreffend das Drittland mit der physischen Nutzung eines Netzes innerhalb des Gebiets der Europäischen Union „verbunden“ ist.

V.Luftverkehrsdienste und Personenbeförderung (§ 149 Nr. 12 GWB)

17§ 149 Nr. 12 GWB setzt die Ausnahme des Art. 10 Abs. 3 KVR um, der Konzessionen sowohl im Bereich der Luftverkehrsdienste als auch im Bereich der öffentlichen Personenverkehrsdienste umfasst.

18Von der Anwendung des vierten Teils des GWB ausgenommen werden durch die Ausnahmevorschrift Konzessionen im Bereich Luftverkehrsdienste, die auf der Grundlage der Erteilung einer Betriebsgenehmigung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008²⁴ vergeben werden.

Nach Art. 1 Abs. 1 regelt die Verordnung die Genehmigung von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft, sowie das Recht von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft, innergemeinschaftliche Flugdienste durchzuführen, und die Preisfestsetzung für innergemeinschaftliche Flugdienste. Von einer Konzession spricht die Verordnung aber nur in Art. 17 Abs. 4 im Zusammenhang mit dem Linienflugverkehr. Das Recht zur Durchführung des Linienflugverkehrs wird gem. Art. 16 Abs. 10 der Verordnung allen Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft, die zur Durchführung solcher Verkehre berechtigt sind, für eine Strecke oder, in Fällen, in denen dies aus Gründen der betrieblichen Effizienz gerechtfertigt ist, für mehrere solche Strecken im Wege einer öffentlichen Ausschreibung gem. Art. 17 der Verordnung angeboten.

19Hinsichtlich der Personenverkehrsdienste wird durch die Ausnahmevorschrift die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen über öffentliche Personenverkehrsdienste i. S. d. § 1 des Personenbeförderungsgesetzes, das heißt über die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Untergrundbahnen, Oberleitungsbussen und mit Kraftfahrzeugen von der Anwendung des vierten Teils des GWB ausgenommen. Als „Straßenbahnen“ i. S. d. § 1 PBefG gelten gem. § 4 Abs. 2 PBefG auch Hoch- und Untergrundbahnen, Schwebebahnen und ähnliche Bahnen besonderer Bauart. Für diese öffentlichen Personenverkehrsdienste i. S. d. § 1 PBefG gelten weiterhin die Sonderregelungen für die Vergabe von Konzessionen über Personenbeförderungsleistungen nach § 8b PBefG und Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007.²⁵

20Auf Dienstleistungskonzessionen über öffentliche Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr²⁶ – die nicht unter das Personenbeförderungsgesetz fallen – sind die für die Vergabe von Konzessionen geltenden Regelungen im vierten Teil des GWB und in der Konzessionsverordnung anwendbar.²⁷

§ 150 GWBBesondere Ausnahmen für die Vergabe von Konzessionen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit

Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von Konzessionen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit,

1. bei denen die Anwendung der Vorschriften dieses Teils den Konzessionsgeber verpflichten würde, Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seines Erachtens den wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland zuwiderläuft, oder wenn die Vergabe und Durchführung der Konzession als geheim zu erklären sind oder von besonderen Sicherheitsmaßnahmen gemäß den geltenden Rechts- oder Verwaltungsvorschriften begleitet sein müssen, sofern der Konzessionsgeber festgestellt hat, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewahrt werden können, wie beispielsweise durch Anforde­rungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die Konzessionsgeber im Rahmen eines Konzessionsvergabeverfahrens zur Verfügung stellen,

2. die im Rahmen eines Kooperationsprogramms vergeben werden, das

a) auf Forschung und Entwicklung beruht und

b) mit mindestens einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union für die Entwicklung eines neuen Produkts und gegebenenfalls die späteren Phasen des gesamten oder eines Teils des Lebenszyklus dieses Produkts durchgeführt wird,

3. die die Bundesregierung an eine andere Regierung für in unmittelbarem Zusammenhang mit Militärausrüstung oder sensibler Ausrüstung stehende Bau- und Dienstleistungen oder für Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder für sensible Bau- und Dienstleistungen vergibt,

4. die in einem Staat, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, im Rahmen des Einsatzes von Truppen außerhalb des Gebiets der Union vergeben werden, wenn der Einsatz erfordert, dass diese Konzessionen an im Einsatzgebiet ansässige Unternehmen vergeben werden,

5. die durch andere Ausnahmevorschriften dieses Teils erfasst werden,

6. die nicht bereits gemäß Nummer 1 bis 5 ausgeschlossen sind, wenn der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen garantiert werden kann, wie beispielsweise durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die Konzessionsgeber im Rahmen eines Konzessionsvergabeverfahrens zur Verfügung stellen, oder

7. die besonderen Verfahrensregeln unterliegen,

a) die sich aus einem internationalen Abkommen oder einer internationalen Vereinbarung ergeben, das oder die zwischen einem oder mehreren Mitgliedstaaten der Europäischen Union und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, geschlossen wurde,

b) die sich aus einem internationalen Abkommen oder einer internationalen Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen ergeben, das oder die Unternehmen eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Staates betrifft, oder

c) die für eine internationale Organisation gelten, wenn diese für ihre Zwecke Beschaffungen tätigt oder wenn ein Mitgliedstaat der Europäischen Union Aufträge nach diesen Regeln vergeben muss.

Übersicht	Rn.
A.	Vorbemerkungen	1–3
B.	Ausnahmen vom Anwendungsbereich	4–11
I.	Sicherheitsinteressen, Geheimerklärung und Sicherheitsmaßnahmen (§ 150 Nr. 1 GWB)	7
II.	Kooperationsprogramme (§ 150 Nr. 2 GWB)	8
III.	Konzession an andere Regierung (§ 150 Nr. 3 GWB)	9
IV.	Einsatz von Truppen außerhalb der EU (§ 150 Nr. 4 GWB)	10
V.	Völkerrechtliche Verpflichtungen, Stationierung von Truppen, Internationale Organisation (§ 150 Nr. 7 GWB)	11

A.Vorbemerkungen

1§ 150 GWB ergänzt § 149 GWB im Hinblick auf Konzessionen im Bereich Verteidigung und Sicherheit. § 150 Nr. 1 bis 7 GWB setzt Art. 10 Abs. 5 bis 7 KVR um.¹

2Konzessionen sind darauf gerichtet, dass der Konzessionsnehmer auf eigenes Risiko versucht, seine eigene Leistung zu vermarkten. Inwieweit sich das mit den Sicherheitsinteressen im Bereich Verteidigung und Sicherheit verträgt und in diesem Bereich überhaupt die Vergabe von Konzessionen denkbar ist, wird die Praxis zeigen.

3Wie alle Ausnahmen sind auch die besonderen Ausnahmen des § 150 GWB eng auszulegen.²

B.Ausnahmen vom Anwendungsbereich

4Hinsichtlich der in § 150 GWB aufgeführten sieben Nummern kann größtenteils auf die Kommentierungen zu den §§ 107, 109, 117 und 145 GWB verwiesen werden, die diese Ausnahmen bereits thematisieren.

5§ 150 Nr. 5 GWB stellt klar, dass § 150 GWB andere, auch Konzessionen betreffende Ausnahmevorschriften wie §§ 107, 109 und 149 BGB unberührt lässt.³

6§ 150 Nr. 6 GWB wiederholt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der auch bereits in § 150 Nr. 1 GWB angesprochen ist und im Wesentlichen dem schon in § 117 Nr. 1 und 3 GWB⁴ niedergelegten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht.

I.Sicherheitsinteressen, Geheimerklärung und Sicherheitsmaßnahmen (§ 150 Nr. 1 GWB)

7§ 150 GWB greift mit den zu schützenden wesentlichen Sicherheitsinteressen des Konzessionsgebers § 107 Abs. 2 GWB⁵ sowie § 117 Nr. 1 und Nr. 2 GWB⁶ und mit der Geheimerklärung und den besonderen Sicherheitsmaßnahmen die Regelung in § 117 Nr. 3 GWB⁷ auf. Aufgrund des in der Vorschrift verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat der Konzessionsgeber – wie auch der Auftraggeber im Rahmen des § 117 Nr. 1 und 3 GWB⁸ – festzustellen, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewahrt werden können, als die Vergabe der Konzession vom vierten Teil des GWB auszunehmen.

II.Kooperationsprogramme (§ 150 Nr. 2 GWB)

8§ 150 Nr. 2 GWB greift bezogen auf Konzessionen die Ausnahmevorschrift des § 145 Nr. 2 GWB⁹ für Kooperationsprogramme auf, die auf Forschung und Entwicklung beruhen und mit mindestens einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union durchgeführt wird. Nach Art. 13 lit. c VSVR müssen bei Abschluss eines solchen Kooperationsprogramms allein zwischen Mitgliedstaaten diese Mitgliedstaaten der Kommission den Anteil der Forschungs- und Entwicklungsausgaben an den Gesamtkosten des Programms, die Vereinbarung über die Kostenteilung und gegebenenfalls den geplanten Anteil der Beschaffungen je Mitgliedstaat mitteilen.

III.Konzession an andere Regierung (§ 150 Nr. 3 GWB)

9§ 150 Nr. 3 GWB greift bezogen auf Konzessionen die Ausnahmevorschrift des § 145 Nr. 4 GWB für Vergaben an andere Regierungen auf,¹⁰ beschränkt den Ausnahmebereich jedoch auf die Vergabe eine Konzession von der Bundesregierung an eine andere Regierung. Die KVR selbst enthält keine Definition für die in der Ausnahmevorschrift angesprochene Sensibilität, die jedoch an mehreren Stellen in der VSVR verwendet wird, so dass sensibel i. S. d. Vorschrift in jedem Fall die Konzessionen sind, die Verschlusssachen i. S. d. § 104 Abs. 3 GWB erfordern oder beinhalten.¹¹

IV.Einsatz von Truppen außerhalb der EU (§ 150 Nr. 4 GWB)

10§ 150 Nr. 4 GWB greift bezogen auf Konzessionen die Ausnahmevorschrift des § 145 Nr. 3 GWB für Vergaben außerhalb des Gebiets der Europäischen Union auf,¹² beschränkt den Ausnahmebereich jedoch auf Konzessionen im Rahmen des Einsatzes von Truppen außerhalb des Gebiets der EU, wenn der Einsatz erfordert, dass diese Konzessionen an im Einsatzgebiet ansässige Unternehmen vergeben werden.

V.Völkerrechtliche Verpflichtungen, Stationierung von Truppen, Internationale Organisation (§ 150 Nr. 7 GWB)

11Soweit § 150 Nr. 7 GWB Ausnahmen aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen oder im Zusammenhang mit internationalen Organisationen vorsieht, kann auf die Kommentierung zu § 109 Abs. 1 Nr. 1 GWB, § 117 Nr. 4 lit. a und c GWB und § 145 Nr. 7 lit. a und c GWB¹³ verwiesen werden. Besondere Verfahrensregeln im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen behandeln bereits § 117 Nr. 4 lit. b GWB¹⁴ sowie § 145 Nr. 7 lit. b GWB.¹⁵

§ 151 GWBVerfahren

¹Konzessionsgeber geben die Absicht bekannt, eine Konzession zu vergeben. ²Auf die Veröffentlichung der Konzessionsvergabeabsicht darf nur verzichtet werden, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes zulässig ist. ³Im Übrigen dürfen Konzessionsgeber das Verfahren zur Vergabe von Konzessionen vorbehaltlich der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung zu den Einzelheiten des Vergabeverfahrens frei ausgestalten.

Schrifttum: Siehe die Hinweise zu §§ 101 und 105 GWB.

Übersicht	Rn.
A.	Vorbemerkungen	1
B.	Bekanntmachungspflicht (Satz 1 und 2)	2–5
C.	Vergabeverfahren (Satz 3)	6

A.Vorbemerkungen

1Gemäß § 148 GWB gilt § 151 GWB für die Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber¹ und gem. § 153 GWB auch für die Vergabe von Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen.² Er enthält grundsätzliche Festlegungen zur Bekanntmachung und Gestaltung des Verfahrens zur Konzessionsvergabe und setzt damit Art. 30 Abs. 1 und 2 i. V. m. Art. 3, 31 und 32 KVR um.³

B.Bekanntmachungspflicht (Satz 1 und 2)

2§ 151 Satz 1 GWB konkretisiert das Transparenzgebot durch die Verpflichtung, die Absicht der Vergabe einer Konzession öffentlich bekannt zu machen. Weitere Maßgaben für die Konzessionsbekanntmachung enthält § 19 KonzVgV. Die Veröffentlichung hat europaweit unter Verwendung des jeweils vorgeschriebenen Standardformulars zu erfolgen. Zu weiteren Einzelheiten vgl. Kommentierungen zu §§ 19 und 23 KonzVgV.

3Die Absicht zur Vergabe von Konzessionen, die soziale oder sonstige besondere Dienstleistungen i. S. d. § 153 GWB betreffen, ist dagegen gem. § 22 KonzVgV durch eine Vorinformation mitzuteilen. Die Vorinformation muss ebenfalls europaweit und unter Verwendung des vorgeschriebenen Musters veröffentlicht werden. Zu weiteren Einzelheiten vgl. Kommentierungen zu §§ 22 und 23 KonzVgV.

4Die geforderten Angaben nach den Standardformularen und Mustern stellen Mindestangaben dar. Dem Konzessionsgeber steht es unter Beachtung der Vergabegrundsätze frei, weitere Informationen anzugeben.⁴ Macht der Konzessionsgeber weitere Angaben, muss dies einheitlich und transparent unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen.

5Von der Bekanntmachungspflicht darf gem. § 151 Satz 2 GWB nur abgesehen werden, wenn dies aufgrund des GWB erlaubt ist, also entweder durch eine Vorschrift des GWB selbst oder durch eine aufgrund des GWB, insbesondere § 113 GWB, erlassene Verordnung. Ausnahmen sieht insbesondere § 20 KonzVgV vor. Zu weiteren Einzelheiten vgl. Kommentierung zu § 20 KonzVgV.

C.Vergabeverfahren (Satz 3)

6§ 151 Satz 3 GWB dient der Umsetzung des Art. 30 Abs. 1 KVR. Die Konzessionsgeber dürfen danach das Vergabeverfahren, vorbehaltlich der KonzVgV sowie der allgemeinen Verfahrensgrundsätze, frei gestalten. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass Konzessionen zumeist eine vergleichsweise lange Laufzeit aufweisen und auch sehr komplex ausgestaltet sein können.⁵ Konzessionsgeber sind nicht an die Verfahrensarten des § 119 GWB gebunden und damit bei der Wahl des Verfahrens grundsätzlich frei.⁶ Diesen Grundsatz greift § 12 Abs. 1 KonzVgV auf und legt dem Konzessionsgeber nahe, das Verfahren an den Vorschriften zum Ablauf des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb auszurichten, ohne dass diese Verfahrensart gewählt werden müsste oder das Ermessen des Konzessionsgebers bei der Auswahl eingeschränkt wäre⁷. Ausdrücklich darf er das Verfahren nach § 12 Abs. 2 KonzVgV ein- oder mehrstufig ausgestalten und auch mit den Bewerbern oder Bietern unter Wahrung des Diskriminierungsverbotes in Verhandlungen treten. In jedem Fall muss das Verfahren in Einklang mit den allgemeinen Vergabegrundsätzen des § 97 Abs. 1 und 2 GWB, die auch für die Vergabe von Konzessionen gelten, strukturiert und umgesetzt werden. Das Verfahren ist wettbewerblich, transparent, diskriminierungsfrei und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auszugestalten.⁸ Die §§ 12 ff. KonzVgV enthalten darüber hinaus zahlreiche Verfahrensanforderungen, die den Grundsatz der freien Verfahrenswahl und -ausgestaltung⁹ einschränken. Zu weiteren Einzelheiten vgl. Kommentierungen zu §§ 12 ff. KonzVgV.