Читать книгу Vergaberecht - Corina Jürschik - Страница 120

1Mit den durch das Vergaberechtsänderungsgesetz 1998¹ eingeführten §§ 155 ff. GWB (§§ 102 ff. GWB a. F.) wird Bietern bzw. Bewerbern um eine Auftrags- bzw. Konzessionsvergabe oberhalb der unionsrechtlich determinierten Schwellenwerte ein vergabespezifisches Rechtsschutzinstrumentarium zur Durchsetzung subjektiver Rechtspositionen in einem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Vergabeverfahren an die Hand gegeben.² Der das 2. Kapitel über das „Nachprüfungsverfahren“ und zugleich den 1. Abschnitt über die Nachprüfungsbehörden durch Voranstellung eines „Grundsatzes“ (amtliche Überschrift) eröffnende § 155 GWB weist den Vergabekammern dabei die Funktion der obligatorischen Eingangsinstanz im zweistufig³ (vgl. §§ 160 ff., 171 ff. GWB) strukturierten kartellvergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu.⁴ Nur gegen Entscheidungen der Vergabekammern ist gem. § 171 Abs. 1, 3 GWB die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht gegeben. Als „primäre Kontrollinstanz“⁵ im System des formalisierten Kartellvergaberechtsschutzes sind die Vergabekammern gem. § 156 Abs. 2 GWB zur Wahrung und Durchsetzung der Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB sowie bestimmter sonstiger Ansprüche mit Bezug auf das konkrete Vergabeverfahren berufen. § 155 GWB kommt insoweit insbesondere eine Klarstellungsfunktion zu. Darüber hinaus hat die Norm das Verhältnis zu den (dem bundesrechtlichen Zugriff aus kompetenziellen Gründen entzogenen) nicht-förmlichen Vergabekontrollmechanismen auf Verwaltungsebene zum Gegenstand, von denen seit der Vergaberechtsreform 2009 nur noch die aufsichtsbehördliche Vergabeüberprüfung normtextlich in Bezug genommen wird. § 155 GWB stellt insoweit zugleich klar, dass das bieterschützende kartellvergaberechtliche Nachprüfungsregime keine Konzentration oder gar Monopolisierung der Vergabekontrolle bei den Vergabekammern zum Ziel hat, anderweitige Interventionsmöglichkeiten namentlich der jeweiligen Aufsichtsbehörden also unberührt („unbeschadet“) bleiben.

2Mit der im Zuge der Neufassung des GWB durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016⁶ angeordneten Weitung des bisherigen § 102 GWB a. F. um den Passus „und von Konzessionen“ wird der Grundsatz der kartellvergaberechtlichen Nachprüfung auch auf die Konzessionsvergabe expressis verbis erstreckt.⁷ Die Neufassung löst den in Art. 46, 47 der KVR für die Konzessionsvergabe formulierten Primärrechtsschutzbefehl ein und stellt vor diesem Hintergrund den rechtsmittelrechtlichen Gleichlauf zur Einbeziehung von Dienstleistungskonzessionen in den materiellen Anwendungsbereich des GWB (§§ 148 ff. GWB) her.⁸ Die Neuregelung markiert zugleich eine grundlegende Abkehr vom bisherigen Vergabe- und Rechtschutzkonzept des GWB-Gesetzgebers, der zuletzt die Vergaberechtsreform 2009 zum Anlass genommen hatte, seine traditionelle Ablehnung gegenüber einer Erstreckung des Kartellvergaberechts auf die Kategorie der Dienstleistungskonzession zu bekräftigen.⁹ Mit der Synchronisierung der Nachprüfungsregime für Auftrags- und Konzessionsvergaben wirkt der Gesetzgeber einer Zersplitterung der Nachprüfungsregime entgegen und trägt der Sachnähe zwischen den materiellen Vergabeprozessen ebenso Rechnung wie dem Umstand, dass sich der Rechtsanwender bei der Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie Direktvergabe nicht selten vor erhebliche Herausforderungen gestellt sah.¹⁰