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I.Einrichtung und Besetzung

3Die Vorschrift sieht die Einrichtung der „erforderlichen Anzahl“ von Vergabekammern des Bundes beim Bundeskartellamt vor und weist dessen Präsidenten das weitere Bestimmungsrecht über die Einrichtung, Besetzung und Geschäftsverteilung zu. Die Auswahl und Ernennung der hauptamtlichen Mitglieder nimmt der Präsident des Bundeskartellamtes selbstständig vor, es besteht weder ein Vorschlagsrecht noch ein Zustimmungserfordernis. Für die ehrenamtlichen Mitglieder besteht ein Vorschlagsrecht der Spitzenorganisationen der öffentlich-rechtlichen Kammern, § 158 Abs. 1 Satz 3 GWB; die Auftraggeberseite wird demnach nicht durch ehrenamtliche Mitglieder repräsentiert. Das Vorschlagsrecht berufsständischer Organisationen bei der Besetzung der Kammern mit ehrenamtlichen Mitgliedern findet sich nicht nur auf Bundes-, sondern durchweg auch auf Landesebene.²

4Derzeit sind beim Bundeskartellamt zwei Vergabekammern eingerichtet (gemeinsame Anschrift: Bundeskartellamt Vergabekammern des Bundes, Villemombler Str. 76, 53123 Bonn, Fax-Nr.: (02 28) 94 99-1 63, Tel.: (0228) 9499-0); mögliche Änderungen und weitere Informationen können dem Internetauftritt des Bundeskartellamtes (www.bundeskartellamt.de) entnommen werden. Für die Entscheidungen der Bundeskammern ergibt sich aufgrund ihres Sitzes in Nordrhein-Westfalen die Beschwerdezuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf, bei dem sich auch die Zuständigkeit für die Kammern des Landes Nordrhein-Westfalen bündelt.³

II.Organisation

5Sowohl auf der Bundes- wie auf Länderebene wurden im Zuge der Einrichtung der Kammern Geschäftsordnungen erlassen. Für die Bundeskammern sieht § 158 Abs. 1 Satz 4 GWB den Erlass einer Geschäftsordnung durch den Präsidenten des Bundeskartellamtes nach Genehmigung durch das Bundeswirtschaftsministerium zwingend vor („erlässt“). Die derzeitige Geschäftsordnung der Bundeskammern vom 15.7.2005⁴ weist im Wesentlichen die nachfolgenden Regelungen auf:

– Mindestbesetzung einer Kammer mit einem Vorsitzenden, zwei hauptamtlichen sowie vier ehrenamtlichen Mitgliedern (die auch weiteren Kammern zugehören können) und „weiteren Mitarbeitern“, § 1 Abs. 1 GeschäftsO. Eine Kammer entscheidet, was die hauptamtlichen Mitglieder betrifft, somit in zwei unterschiedlichen Besetzungen (Vorsitzender mit „Beisitzer A“ oder „Beisitzer B“). Die „Verteilung der Geschäfte unter den Kammern“ wird jährlich im Voraus durch den Präsidenten des Bundeskartellamtes vorgenommen, während die Vorsitzenden die Zuweisung zu den hauptamtlichen Beisitzern als Berichterstatter nach einem internen Geschäftsverteilungsplan regeln, § 2 Abs. 1 und 2 GeschäftsO.

– Zuordnung der ehrenamtlichen Beisitzer zu den einzelnen Verfahren nach Fachkunde, § 3 Abs. 1 GeschäftsO.

– Vertretung des Vorsitzenden, „Nachrücken“ bei Nichtbesetzung einer gesamten Kammer, § 3 Abs. 2 und 3 GeschäftsO.

– Übermittlung eines eingehenden Antrags an den Antragsgegner nur bei Zahlung eines Gebührenvorschusses, § 4 Abs. 1 GeschäftsO.

– Verfahrensleitung und -förderung durch Unterrichtung des ehrenamtlichen Mitgliedes, Vornahme gebotener Beiladungen, Anfertigung eines Votums durch den Berichterstatter, Setzen von Schriftsatzfristen, ggf. Abstimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, Ladung mit einer Frist von drei Tagen, §§ 4 bis 6 GeschäftsO.

– Leitung und Niederschrift der mündlichen Verhandlung, § 7 GeschäftsO.

– Notwendige Inhalte des Beschlusses, Unterzeichnung durch den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer, Zustellung des Beschlusses an die Verfahrensbeteiligten, § 8 GeschäftsO.

– Tätigkeit der Geschäftsstelle, Aufbewahrung der Verfahrensakten, Sammlung und Veröffentlichung der Entscheidungen, § 9 GeschäftsO.

6Die Geschäftsordnungen werden als innerdienstliche Regelungen ohne rechtliche Außenwirkung angesehen,⁵ auch wenn sie, wie im Falle des Gebührenvorschusses, durchaus bei ihrer Umsetzung für die Verfahrensbeteiligten Wirkungen entfalten können. Die Geschäftsordnungen können auf der Hand liegend keine Bestimmungen treffen, die den Grundsätzen und Verfahrensregelungen des GWB widersprechen, wie auch die Geschäftsverteilung unter mehreren Kammern nicht als Mittel zur Umgehung der Weisungsfreiheit und Unabhängigkeit der Kammermitglieder genutzt werden darf. In der Praxis sind Probleme mit dem Regelungsgehalt von Geschäftsordnungen und/oder der Geschäftsverteilung bisher nicht erkennbar aufgetreten.

7Praxisrelevanz hat allerdings die Frage erlangt, ob die Beschlüsse einer Vergabekammer auch durch das ehrenamtliche Mitglied unterzeichnet werden müssen. Der Bundesgerichtshof hat dies „dem Bereich der Organisation der Vergabekammer“ zugeordnet. Wenn hierzu eine Regelung in einer Geschäftsordnung besteht, würde folglich deren Inhalt darüber entscheiden, ob der Beschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist oder nicht.⁶ Nach anderer Ansicht kann das Ergebnis nicht aus einer innerdienstlichen Geschäftsordnung, sondern ausschließlich aus dem vorrangigen Verwaltungsverfahrensrecht (§ 37 Abs. 3 VwVfG Bund/Länder) abgeleitet werden.⁷

8Der Inhalt der Vorschrift aus § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG („Ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt muss die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. …“) ist jedoch ersichtlich nicht mit dem Unmittelbarkeitsgrundsatz vereinbar, wonach die Entscheidung der Vergabekammer von den Mitgliedern getroffen wird, die an der mündlichen Verhandlung bzw. an der Beratung über eine Entscheidung nach Aktenlage mitgewirkt haben, ebenso nicht mit dem Grundsatz der Weisungsfreiheit und Unabhängigkeit der Kammermitglieder gem. § 157 Abs. 1 GWB, die ihren Beschluss nicht „im Auftrag“ oder „in Vertretung“ des Behördenleiters treffen und folglich auch nicht so unterzeichnen können. Richtigerweise sind die Beschlüsse somit im Grundsatz von allen Mitgliedern zu unterzeichnen, die an ihrem Zustandekommen beteiligt waren, es kann aber bezüglich des ehrenamtlichen Mitgliedes eine andere, beachtliche Regelung in einer Geschäftsordnung getroffen werden.