Читать книгу Vergaberecht - Corina Jürschik - Страница 147

§ 160 GWBEinleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) ¹Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. ²Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) ¹Der Antrag ist unzulässig, soweit

1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,

2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

²Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. ³§ 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Schrifttum: Fürmann, Zur Zulässigkeit von Anforderungsfristen und der praxisgerechten Auslegung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB, VergabeR 2010, 420 ff.; Gerlach/Manzke, Das Gebot der eindeutigen Leistungsbeschreibung zwischen Vergaberecht und Allgemeiner Rechtsgeschäftslehre, VergabeR 2016, 443 ff.; Herrmann, Zur Notwendigkeit der Kausalität von Vergaberechtsverstoß und (drohendem) Schaden für den Erfolg des Nachprüfungsantrages, VergabeR 2011, 2 ff.; Herrmann, Zur Rechtsbehelfsfrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB, VergabeR 2010, 660 ff.; Heuvels, Welche Rügefristen sollen künftig gelten?, NZBau 2015, 521 f.; Hübner, Das Ende der „unverzüglichen“ und uneingeschränkten Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB), VergabeR 2010, 414 ff.; Jaeger, Neuerungen zur Rügeobliegenheit (§ 107 III GWB) durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, NZBau 2009, 558 ff.; Kalte/Scharfenberg, Bieter muss „Flipping-Effekt“ erkennen, VPR 2017, 2453; Kniprath; Die konkrete Veranlassung zur Selbstkorrektur ist als Rüge anzusehen, VPR 2014, 212; Kollewe, Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien: Bieter muss unverzüglich rügen, VPR 2015, 49; Kollewe, Keine Fristverlängerung durch wiederholte Rüge, VPR 2015, 233; Krist, Änderungen im Vergabeprozessrecht, VergabeR 2016, 396 ff.; Krohn, Zur Frage der Zulässigkeit der Ausschlussfrist für die Einleitung von Nachprüfungsverfahren im Vergaberecht, NZBau 2010, 186 ff.; Mann, Die drittschützende Wirkung der kommunalrechtlichen Substitaritätsregelungen, DVBl 2009, 817 ff.; Osseforth, Rügeschreiben muss nicht vollumfassend sein, VPR 2014, 159; Otting, Kein vorbeugender Rechtsschutz vor Beginn des Vergabeverfahrens!, VPR 2014, 312; Pfarr, De-facto-Aufträge „auf Zuruf“? Antragsteller trägt Beweislast! VPR 2014, 314; Pooth, „Muss man noch unverzüglich rügen?“, VergabeR 2011, 358 ff.; Reinel, Die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB – Konsequenzen der EuGH-Rechtsprechung, BB 2011, S. 391 ff.; Selle, Bieter kann Rüge auch wieder zurücknehmen, VPR 2014, 160, Sporleder-Geb/Klepser, Die Zulässigkeitsprüfung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren: reine Makulatur?, DÖV 2009, 844 ff.; Trautner, Zur Frage der Rügepräklusion des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB und die Voraussetzungen des § 97 Abs. 3 GWB, VergabeR 2010, 665 ff.; Tschäpe/Merkle, Zur Frage der Ausschlussfrist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren – Anmerkung zur Entscheidung des EuGH vom 28.1.2010, Uniplex, C-406/08, EWS 2010, 185 ff.; Turner, Rechtsschutz auch gegen bevorstehende Vergabe, VPR 2015, 279.

Übersicht	Rn.
A.	Vorbemerkungen	1–11
I.	Normzweck	1–3
II.	Überblick über die Zulässigkeitsvoraussetzungen	4, 5
III.	Entstehungsgeschichte bis zur Vergaberechtsreform 2016	6–8
IV.	Vereinbarkeit des § 160 GWB mit Unions- und Verfassungsrecht	9–11
B.	Antragserfordernis (§ 160 Abs. 1 GWB)	12–16
C.	Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB)	17–76
I.	Überblick	17–19
II.	Unternehmen	20–24
III.	Interesse am Auftrag	25–36
1.	Erforderlichkeit eines Vergabevorgangs	26–30
2.	Auftragsinteresse	31–36
IV.	Rechtsverletzung	37–45
1.	Verletzung in bieterschützenden Vergabevorschriften	38–43
2.	Geltendmachung	44, 45
V.	Darlegung eines eingetretenen oder drohenden Schadens	46–76
1.	Grundsätze	46–48
2.	Fallgruppen	49–76
	a)	Drohender Schaden bei erfolgter oder unterbliebener Angebotsabgabe	49–51
	b)	Drohender Schaden bei mangelhaftem Angebot des Antragstellers und ggf. der Mitbewerber	52–58
	c)	Drohender Schaden bei einem auf einer hinteren Rangstelle liegenden Angebot	59–61
	d)	Drohender Schaden bei falscher Verfahrenswahl	62–68
	e)	Drohender Schaden bei einzelnen Verfahrensfehlern und Vergabeverstößen	69–71
	f)	Drohender Schaden bei Aufhebung des Vergabeverfahrens	72–76
D.	Rügeobliegenheit und Präklusion (§ 160 Abs. 3 GWB)	77–140
I.	Allgemeines	77–105
1.	Normzweck und Rechtsnatur	77–82
2.	Überblick über den Tatbestand des § 160 Abs. 3 GWB	83
3.	Gegenstand der Rüge	84, 85
4.	Entbehrlichkeit der Rüge	86–98
	a)	Entbehrlichkeit der Rüge bei de-facto-Vergaben (§ 160 Abs. 3 Satz 2 GWB)	87–90
	b)	Weitere Fallgruppen der Entbehrlichkeit der Rüge	91–98
5.	Form der Rüge	99, 100
6.	Inhalt der Rüge	101–105
II.	Die einzelnen Präklusionstatbestände des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB	106–136
1.	Rügefrist von 10 Kalendertagen in Bezug auf erkannte Vergabeverstöße (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB	107–120
	a)	Neuregelung der Vergaberechtsreform 2016 – Regelungsinhalt und Bewertung	108–112
	b)	Positive Kenntnis	113–117
	c)	Zehntägige Rügefrist	118–120
2.	Aufgrund der Bekanntmachung erkennbare Verstöße gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB	121–125
3.	Aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB	126, 127
4.	15-tägige Antragsfrist gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB	128–136
	a)	Nichtabhilfemitteilung des Auftraggebers	129, 130
	b)	Fallgruppen der Irrelevanz der Antragsfrist	131, 132
	c)	Fristberechnung	133
	d)	Erforderlichkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung	134, 135
	e)	Mindestfrist zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag?	136
III.	Ausnahmevorschriften des § 160 Abs. 3 Sätze 2 und 3 GWB	137, 138
IV.	Verwirkung und Rechtsmissbrauch	139, 140