Читать книгу Vergaberecht - Corina Jürschik - Страница 140

I.§ 159 Abs. 1 Nr. 1 GWB

4Die Regelung weist die Beschaffungen des Bundes (Ministerien, Bundestag, Bundesrat, Anstalten und Körperschaften des Bundes) den Bundeskammern zu.

II.§ 159 Abs. 1 Nr. 2 GWB

5Die Vorschrift bezieht sich auf die öffentlichen Auftraggeber, die als juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts verfasst sind (§ 99 Nr. 2 GWB), nochmals differenziert nach öffentlichen Auftraggebern mit Tätigkeit im Sektorenbereich, § 100 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 99 Nr. 2 GWB und öffentlichen Auftraggebern als Konzessionsgebern, § 101 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 99 Nr. 2 GWB. Diese so definierten Auftraggeber sind hinsichtlich der Kammerzuständigkeit dem Bund zuzurechnen, wenn dieser eine überwiegende Verwaltungs-, Finanzierungs- oder Aufsichtsfunktion ausübt oder die Besetzung der Geschäftsführung/des Aufsichtsorgans überwiegend vornehmen kann. Bei einer Mischbeteiligung wurde bislang vertreten, dass das Schwergewicht des Bundes bereits bei einer der alternativ aufgeführten Funktionen den Ausschlag gibt. Die neu eingefügte Regelung des § 159 Abs. 1 Nr. 6 GWB bietet für dieses Ergebnis nunmehr eine normative Grundlage.³ Für die an einem derartigen Auftraggeber durch Anteile, Finanzierung, Leitungs- oder Bestimmungsrecht Beteiligten eröffnet die Vorschrift alternativ die Möglichkeit, sich auf die Zuständigkeit einer „anderen Vergabekammer“, also einer bestimmten Länderkammer, zu einigen. In Betracht kommen nur die Vergabekammern, die jeweils für die an dem Auftraggeber beteiligten Stellen zuständig sind⁴. Haben an der Einigung nicht alle „am Auftraggeber Beteiligten“ mitgewirkt oder schlägt die Bestimmung sonstwie fehl, verbleibt es bei der gesetzlichen Zuständigkeit. Dies soll auch bei einer unterbliebenen oder unrichtigen Bezeichnung der Vergabekammer in der Bekanntmachung gelten.⁵

III.§ 159 Abs. 1 Nr. 3 GWB

6Die Regelung erfasst die Sektorenauftraggeber und die Sektorenauftraggeber als Konzessionsgeber, die „private“, also keine öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1–3 GWB, sind (bislang Sektorenauftraggeber gem. § 98 Nr. 4 GWB a. F.). Die Zuständigkeit für deren Beschaffungen wird den Bundeskammern zugewiesen, wenn der Bund auf den Sektorenauftraggeber den durch die Vorschrift definierten beherrschenden Einfluss ausübt. Die Möglichkeit der Einigung auf eine andere Vergabekammer sieht die Vorschrift nicht vor. Üben Bundes- und Landesstellen bei demselben Sektorenauftraggeber jeweils unterschiedliche Beherrschungsfunktionen aus, greift die Vorrangzuständigkeit der Bundeskammer gem. § 159 Abs. 1 Nr. 6 GWB.

IV.§ 159 Abs. 1 Nr. 4 GWB

7§ 159 Abs. 1 Nr. 4 GWB weist Nachprüfungsverfahren gegen Auftraggeber gem. § 99 Nr. 4 GWB den Bundeskammern zu, wenn der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens durch eine zu mehr als 50 % öffentlich geförderte Baumaßnahme gebildet wird, falls diese Finanzierung wiederum überwiegend durch den Bund erfolgt. Bei einem paritätischen Förderanteil des Bundes und einem oder mehreren Ländern soll die Auffangvorschrift aus § 159 Abs. 3 Satz 1 GWB (Sitz des Auftraggebers) eine Lösung bieten. Summa⁶ weist zutreffend darauf hin, dass bei der Zuordnung der Förderung auf Erlass und Inhalt des Förderbescheides, nicht etwa auf die Herkunft der Geldmittel, abzustellen ist.

V.Organleihe (§ 159 Abs. 1 Nr. 5 GWB)

8Die Vorschrift entspricht § 106a Abs. 1 Nr. 6 GWB a. F. und ist aufgrund des Wegfalls der vormaligen Regelung in § 106a Abs. 1 Nr. 5 GWB a. F. lediglich in der Nummerierung „aufgerückt“. Sie stellt klar, dass Beschaffungen im Rahmen von Verwaltungstätigkeit unter Organleihe bei den Ländern dem Bund als Auftraggeber zuzuordnen sind und deshalb der Zuständigkeit der Bundeskammern unterfallen.

VI.Vorrangzuständigkeit der Bundeskammer (§ 159 Abs. 1 Nr. 6 GWB)

9In Fällen, in denen überschneidend die Zuständigkeit der Bundeskammer und einer oder mehrerer Länderkammer(n) gegeben ist, ist nunmehr die ausschließliche Zuweisung des Verfahrens an die Bundeskammer normiert. Die Zuständigkeiten müssen begründet sein; eine Vorrangzuständigkeit der Bundeskammer in bloßen Zweifelsfällen oder eine vorrangige Bündelungszuständigkeit zur Vermeidung von „Rechtswegzersplitterung“ kann aus der Vorschrift nach wie vor nicht abgeleitet werden. Im Gegenteil zeigt die Regelung Umfang und Grenzen des gesetzgeberischen Willens und kann somit nicht aus Praktikabilitätsgründen ausgeweitet werden.

10Die Vorschrift könnte auch herangezogen werden, um bei bund-/länderübergreifenden Beschaffungen, also bei einer Mehrheit von Auftraggebern, die sowohl der Bundes- wie der Landesebene zuzuordnen sind, zu einer bislang nicht geregelten einheitlichen Zuständigkeit⁷, nämlich der der Bundeskammer, zu gelangen.⁸ Es bleibt abzuwarten, ob die Vorschrift in der Spruchpraxis in diesem Sinne angewandt wird.

11Die Zuständigkeit der Bundeskammer für die Rabattierungsverträge der gesetzlichen Krankenkassen mit Pharmaunternehmen, argumentativ begründet durch den Verweis auf eine vom Bund durch Regelung der Pflichtbeiträge und des Gesundheitsfonds gewährte überwiegende Finanzierung⁹, wird in der Spruchpraxis nicht mehr streitig behandelt. Soweit die Auffassung vertreten wird, dass eine überschneidende Zuständigkeit der Länderkammern aufgrund der Aufsichtsfunktion der Länder gem. § 90 Abs. 2, 3 SGB IV besteht¹⁰, dürfte ebenfalls die Vorschrift aus § 159 Abs. 1 Nr. 6 GWB nunmehr beachtlich sein.