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2Der Konzessionsgeber ist ein besonderer Auftraggeber und wird unter Bezugnahme auf die Auftraggeberbegriffe der §§ 99 und 100 GWB definiert. Erfasst sind die Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 bis 3 sowie Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 GWB. Entgegen der früheren Rechtslage, nach der Bau- und Dienstleistungskonzessionen vom Geltungsbereich der SektVO ausgenommen waren (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 3 SektVO a. F.), existieren seit dem VergRModG 2016 auch Regelungen zu Konzessionen, die von Sektorenauftraggebern vergeben werden.

I.Öffentliche Auftraggeber

3Von den öffentlichen Auftraggebern des § 99 GWB können nur die Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen (Nr. 1),² andere juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts mit besonderem Gründungszweck und besonderer Staatsgebundenheit (Nr. 2)³ und Verbände (Nr. 3)⁴ Konzessionsgeber sein. Nicht erfasst von der Definition des § 101 GWB sind Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB;⁵ diese können keine Konzessionsgeber sein.

II.Sektorenauftraggeber

4Die Zweiteilung der Sektorenauftraggeber in § 101 Abs. 1 Nr. 2 und 3 GWB zeichnet die Unterscheidung zwischen den Auftraggebern gem. § 100 Abs. 1 Nr. 1 und § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB nach.

5§ 101 Abs. 1 Nr. 2 GWB definiert öffentliche Sektorenauftraggeber. Hierbei handelt es sich um Auftraggeber, die öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 bis 3 GWB sind. Auch an dieser Stelle sind Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB ausgenommen.⁶ Zu Sektorenkonzessionsgebern werden sie dadurch, dass sie eine Sektorentätigkeit ausüben, die in § 102 GWB definiert ist.⁷ Im Unterschied zu den sonstigen öffentlichen Aufträgen im Sektorenbereich wird in § 101 Abs. 1 Nr. 2 GWB nur auf § 102 Abs. 2 bis 6 GWB verwiesen. Kein Konzessionsgeber kann daher ein Sektorenauftraggeber aus dem Bereich Wasser sein, der in § 102 Abs. 1 GWB legal definiert ist. Diese Definition des Sektorenbereichs Wasser betrifft in erster Linie Tätigkeiten zur Trinkwasserversorgung, teilweise auch Maßnahmen der Abwasserbeseitigung und des Gewässerbaus, soweit ein Zusammenhang mit der Trinkwasserversorgung besteht.⁸

6Nach der amtlichen Begründung⁹ dient dieser Ausschluss der Umsetzung des Art. 12 KVR, wonach die KVR nicht für bestimmte wasserwirtschaftliche Konzessionen gilt.¹⁰ Das ist ungenau, da diese Bestimmung der Richtlinie nur die Vergabe von Konzessionen mit einem bestimmten wasserwirtschaftlichen Gegenstand vom Anwendungsbereich ausschließt. Die Ausnahme der ganzen Kategorie von Sektorenauftraggebern aus dem Bereich Wasser beruht vielmehr darauf, dass Anhang II der KVR, der die Sektorentätigkeiten aufzählt und auf den Art. 7 KVR bei der Definition der Auftraggeber verweist, nicht auch den Bereich Wasser nennt.¹¹

7§ 101 Abs. 1 Nr. 3 GWB betrifft private Sektorenauftraggeber, die ihre Tätigkeit aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte ausüben oder durch einen öffentlichen Auftraggeber beherrscht werden. Zur Definition der besonderen und ausschließlichen Rechte nach § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) GWB verweist § 101 Abs. 2 GWB auf § 100 Abs. 2 GWB­. Zur Bestimmung des beherrschenden Einflusses i. S. d. § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) GWB gilt gem. § 101 Abs. 2 GWB die Vermutungsregelung des § 100 Abs. 3 GWB entsprechend.¹² Zu Sektorenkonzessionsgebern werden sie dadurch, dass sie eine Sektorentätigkeit ausüben. Auch bei den privaten Sektorenauftraggebern ist für die Definition des Konzessionsgebers der Bereich Wasser ausgenommen. Vgl. hierzu die Kommentierung zu Rn. 5 und 6.