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I.Öffentliche Aufträge

5Die Definition des § 104 Abs. 1 GWB umfasst „öffentliche Aufträge“ mit einem bestimmten Auftragsgegenstand und ist damit eine Unterkategorie dieser Auftragsart. Dies kommt auch in der neuen Bezeichnung der Aufträge nach § 104 GWB zum Ausdruck, die seit der Vergaberechtsnovelle 2016 das Attribut „öffentlich“ einschließt.⁹ Öffentliche Aufträge sind gem. § 103 Abs. 1 GWB „entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben“.¹⁰ Diese Definition greift nach ihrem Wortlaut zu kurz und muss auch in ihrem systematischen Zusammenhang ausgelegt werden. Öffentliche Aufträge stehen gem. § 97 Abs. 1 GWB sowie zahlreicher sonstiger Vorschriften des Vierten Teils des GWB neben dem Begriff der „Konzessionen“. Konzessionen sind nach § 105 Abs. 1 GWB, anders als die verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträge nach § 104 Abs. 1 GWB, keine „öffentlichen Aufträge“, sondern wie auch die öffentlichen Aufträge nach § 103 Abs. 1 GWB „entgeltliche Verträge“. Die Kategorie der öffentlichen Aufträge steht daher neben der Vertragskategorie der Konzessionen, die sich gegenseitig ausschließen.¹¹ Verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind daher keine Konzessionen.

II.Verteidigungs- und Sicherheitsspezifika

6Die besondere Charakterisierung der öffentlichen Aufträge nach § 104 GWB erhält diese Auftragskategorie durch die sie auszeichnenden Verteidigungs- und Sicherheitsspezifika. Im Rahmen der Definition ergeben sich diese Spezifika solcher öffentlichen Aufträge durch

– einen besonderen Auftragsgegenstand (§ 104 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB),

– den Zusammenhang mit einem besonderen Auftragsgegenstand (§ 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB) oder

– die besondere Zweckbestimmung des Auftrags (§ 104 Abs. 1 Nr. 4 GWB).

7§ 104 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 GWB unterscheidet vier Alternativen von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Aufträgen. Die vier Tatbestände differenzieren nach dem Leistungsgegenstand der Aufträge analog § 103 Abs. 2 bis 4 GWB. Dabei wird das Verteidigungs- und Sicherheitsspezifikum durch den militärischen Verwendungszweck oder den Bezug zu einer Verschlusssache hergestellt.

8Abzugrenzen von den Verteidigungs- und Sicherheitsspezifika öffentlicher Aufträge ist die Verteidigungs- und Sicherheitsrelevanz. Diese ist schon dann gegeben, wenn Aufträge einen Bezug zu Verteidigungs- und Sicherheitsaspekten aufweisen. Der Kreis dieser verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträge ist weiter als der Kreis der öffentlichen Aufträge nach § 104 GWB und umfasst insbesondere auch die von § 117 GWB erfassten Aufträge, von denen verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge ausdrücklich ausgenommen sind.¹²