Читать книгу Vergaberecht - Corina Jürschik - Страница 58

I.Lieferaufträge (§ 103 Abs. 2 GWB)

47Gem. § 103 Abs. 2 GWB sind Lieferaufträge Verträge zur Beschaffung von Waren. Hierunter sind alle Verträge zu verstehen, mittels derer sich der öffentliche Auftraggeber – zumindest zeitweise – die Verfügungsgewalt über eine Sache verschafft.⁶⁹ Lieferungen durch öffentliche Auftraggeber werden demnach nicht erfasst. Die Aufzählung von Unterarten solcher Verträge (Kauf-, Ratenkauf-, Leasing-, Miet- oder Pachtverträge) ist nicht abschließend, wenngleich sie die gängigen Formen öffentlicher Lieferaufträge abdecken dürfte.

48Da es lediglich auf die Erlangung der Verfügungsgewalt über die Sache zum Zwecke der Nutzung ankommt, ist der Erwerb des Eigentums durch den öffentlichen Auftraggeber nicht konstitutiver Bestandteil eines öffentlichen Lieferauftrags.

49Nach der Rechtsprechung des EuGH sind unter Waren bewegliche Sachen zu verstehen, die einen Geldwert haben und Gegenstand eines Handelsgeschäfts sein können.⁷⁰ Hierzu zählen auch unkörperliche Gegenstände wie Strom, Wärme oder Gas.⁷¹ Unbewegliche Sachen können dagegen nicht Gegenstand eines Lieferauftrages sein.⁷² Die Beschaffung von Immobilien bzw. Rechten an Immobilien ist ohnehin gem. § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB aus dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ausgenommen.⁷³

50Der Begriff der Ware ist nicht auf Produkte beschränkt, die auf dem Markt „von der Stange“ beschafft werden können, sondern erfasst auch Waren, die der Auftragnehmer nach individuellen Wünschen und Vorgaben des Auftraggebers zu fertigen hat.⁷⁴

51Häufig ist der Auftragnehmer im Zusammenhang mit der Lieferung von beweglichen Sachen zur Erbringung sog. Nebenleistungen verpflichtet. Hierzu gehören typischerweise die Installation, der Probebetrieb und die Wartung der gelieferten Sachen oder die Schulung des Auftraggebers über deren Gebrauch. Auch wenn diese Nebenleistungen selbst nicht den Charakter von Lieferleistungen i. S. d. § 103 Abs. 2 GWB aufweisen, werden sie integraler Bestandteil des zu vergebenden Lieferauftrags. Die Qualifizierung als Nebenleistung i. S. d. § 103 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt allerdings voraus, dass ihr im Vergleich zur eigentlichen Lieferleistung nur eine untergeordnete Rolle zukommt. Anderenfalls liegt ein typengemischter Vertrag vor, auf den die Bestimmungen des § 110 Abs. 2 Nr. 2 GWB anzuwenden sind.

II.Bauaufträge (§ 103 Abs. 3 GWB)

1.Allgemeines

52Komplizierter aufgebaut ist die Definition des Bauauftrags in § 103 Abs. 3 GWB. Diese Bestimmung nennt in enger Anlehnung an die Definition des öffentlichen Bauauftrags in Art. 2 Abs. 1 Nr. 6 VRL drei Varianten der inhaltlichen Gestaltung eines Bauauftrages. Hierunter fallen Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens (§ 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB), Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauwerks für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- und Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll (§ 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) und Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen, bei der der Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf Art und Umfang der Bauleistung hat (§ 103 Abs. 3 Satz 2 GWB).