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I.Auftragstyp

40Im Unterschied zu § 104 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB ist der Auftragstyp nach § 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB nicht eingeschränkt. § 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfasst öffentliche Aufträge sowohl über Liefer- als auch über Bau- und Dienstleistungen nach § 103 Abs. 2 bis 4 GWB.⁶⁹

II.Verteidigungs- und Sicherheitsspezifikum

41Das Verteidigungs- und Sicherheitsspezifikum ergibt sich aus dem Bezug zu der in § 104 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB genannten Ausrüstung. Vorab ist somit zu prüfen, ob eine Ausrüstung i. S. d. Nr. 1 oder 2 vorliegt. Eine Militärausrüstung liegt vor, wenn der in Betracht kommende Gegenstand die Tatbestandsvoraussetzungen des § 104 Abs. 2 GWB erfüllt.⁷⁰ Alternativ kann es sich auch um Ausrüstung handeln, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags nach § 104 Abs. 3 GWB vergeben wurde oder wird.⁷¹ § 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB nimmt Bezug auf die Ausrüstung, nicht auf den Auftrag, sodass die Beschaffung der Ausrüstung selbst unabhängig von dem darauf bezogenen Bau-, Dienstleistungs- oder Liefervertrag ist. Die Ausrüstung kann bereits in der Vergangenheit angeschafft worden sein oder noch anzuschaffen sein. Ausschlaggebend ist, dass die in Bezug genommene Ausrüstung materiell die Kriterien einer Militärausrüstung oder einer Ausrüstung im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags erfüllt.

42Mit diesem Ausrüstungsgegenstand muss die sonstige Dienstleistung oder Lieferung in Zusammenhang stehen. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Leistung zur Nutzung des Ausrüstungsgegenstands erforderlich oder zweckmäßig ist. Dabei kann der Zusammenhang alle Phasen des Lebenszyklus betreffen, also von der Konzeption und Planung über die Entwicklung, Herstellung und den Gebrauch bis zur Entsorgung. Das schließt insbesondere Leistungen zu Reparatur, Instandhaltung und zum Betrieb, wie beispielsweise die Lieferung von Treibstoff und die Durchführung der Betankung ein.⁷²

43§ 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB verlangt einen unmittelbaren Zusammenhang zu der Ausrüstung. Nicht jede Beziehung genügt.⁷³ Die Unmittelbarkeit ist nicht schematisch, sondern wertend im Lichte von Sinn und Zweck des Sonderregimes für verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge festzustellen.⁷⁴ Mit diesem Regelungsregime soll den besonderen Belangen des Geheimnisschutzes sowie der Informations- und Versorgungssicherheit in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit Rechnung getragen werden. Soweit diese Belange auch bei den in einem Zusammenhang mit Militärausrüstung oder Verschlusssachenausrüstung stehenden Auftrag eine Sonderbehandlung gegenüber dem allgemeinen Vergaberecht rechtfertigen, ist dieser Zusammenhang unmittelbar. Erfordert beispielsweise der Bau des Hangars für ein Kampfflugzeug nähere Kenntnisse über das Flugzeug und seine betrieblichen Anforderungen oder ist bereits der Standort oder sind besondere Sicherheitsanforderungen geheimhaltungsbedürftig, ist von einem unmittelbaren Zusammenhang auszugehen. Der unmittelbare (sicherheitsspezifische) Zusammenhang kann auch darin zum Ausdruck kommen, dass etwa Ort, Art, Häufigkeit oder sonstige Modalitäten der Leistung Rückschlüsse auf Einsätze, Einsatzfähigkeit, taktisch-strategische Fragen oder dergleichen zulassen, etwas durch die Abrufe von Betriebsstoffen für Militärausrüstung.⁷⁵ Ein Abstellen allein auf den Zweck und die Verwendung der jeweils in Auftrag gegebenen Leistung zur Begrenzung des erforderlichen Zusammenhangs ist nach hiesiger Sicht nicht zielführend;⁷⁶ im Übrigen hätte der Gesetzgeber auch eine andere Formulierung gewählt, wenn es ihm auf die Zweckbestimmung angekommen wäre, wie § 104 Abs. 1 Nr. 4 GWB zeigt. Soweit es sich um Lieferverträge handelt, stellt sich immer auch die Frage, ob der Auftrag nicht bereits von § 104 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB erfasst ist, z. B. ist ein Ersatzteil bereits Teil eines Ausrüstungsgegenstands.