Читать книгу Vergaberecht - Corina Jürschik - Страница 70

3Gemäß § 105 Abs. 1 GWB ist die Konzession ein entgeltlicher Vertrag. Die Konzession ist ein Vertrag und kommt damit grundsätzlich durch Angebot und Annahme (i. d. R. der Zuschlag) gem. §§ 145 ff. BGB zustande.¹ Hierbei kann es sich auch um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handeln.² Bei der Auslegung ist aber zu beachten, dass die Definition der Konzession aus dem EU-Recht abgeleitet ist und sämtliche Konstellationen abdecken muss, die auch nach dem europarechtlichen Verständnis erfasst sind. Der Vertragsbegriff muss autonom gegenüber dem nationalen Rechtsformverständnis ausgelegt werden.³ Kennzeichen eines entgeltlichen Vertrags im europarechtlichen Sinne ist, wie es in Erwägungsgrund 14 KVR zum Ausdruck kommt, dass „wechselseitig bindende Verpflichtungen“ der Parteien bestehen. Damit sind Verträge im Sinne des BGB zweifellos erfasst. Es bedarf aber der Prüfung im Einzelfall, ob auch sonstige Rechtsakte entgeltliche Verträge sein können. So ist das OLG Hamburg auf dieser Grundlage zu der Entscheidung gelangt, dass die im Rahmen eines Verwaltungsakts erteilte Erlaubnis zum Betreiben einer Spielbank einen Vertrag i. S. d. § 105 Abs. 1 GWB darstellt.⁴ Begründet wird dies insbesondere damit, dass mit der im Rahmen des Verwaltungsaktes erteilten Erlaubnis zum Betrieb einer Spielbank eine Verpflichtung des Betreibers korreliert, die Spielbank auch tatsächlich zu betreiben.⁵ Losgelöst vom nationalen Vertragsbegriff schließt nach diesem Verständnis mithin auch das Vorliegen eines Verwaltungsaktes nicht das Vorliegen eines Vertrags im konzessionsvergaberechtlichen Sinne aus, sofern über die einseitige Pflichtenbegründung hinaus ein Mitwirkungsakt des Konzessionsnehmers erfolgt. Sofern ein Verwaltungsakt keinerlei Spielräume für den Adressaten lässt und lediglich diesem Verpflichtungen auferlegt, wie dies beispielsweise bei Ordnungsverfügungen der Fall ist, kann nach diesem Verständnis nicht mehr vom Vorliegen eines Vertrags ausgegangen werden.⁶ Der vergaberechtliche Konzessionsbegriff ist dabei aber von dem gewerberechtlichen Konzessionsbegriff abzugrenzen. Im Gewerbeordnungsrecht wird die Konzession gleichbedeutend mit der Erlaubnis und Genehmigung als Verwaltungsakt in Form eines einseitig gestattenden hoheitlichen Akts verstanden.⁷

4Vertragspartner der Konzession sind ein oder mehrere Konzessionsgeber und ein oder mehrere Konzessionsnehmer. Der Konzessionsgeber ist der beschaffende Auftraggeber und in § 101 GWB legal definiert. Keine Konzession i. S. d. § 105 GWB liegt vor, wenn die Tatbestandsmerkmale der Definition nicht erfüllt werden. Der Konzessionsgeber erhält die Konzessionsleistung und erbringt die hierfür vereinbarte Gegenleistung, das „Entgelt“. Der Konzessionsnehmer ist allein oder mit anderen Konzessionsnehmern der Vertragspartner des Konzessionsgebers oder der Konzessionsgeber. Ihm obliegt nach dem Konzessionsvertrag die Erbringung der Bau- oder Dienstleistung gegen Entgelt.

5Die Entgeltlichkeit des Vertrags ergibt sich aus der Vereinbarung einer Gegenleistung für die vom Konzessionsnehmer geschuldete Bau- oder Dienstleistung. Sie kommt auch bereits in dem europarechtlichen Vertragsverständnis, das auf das Bestehen wechselseitiger Verpflichtungen abstellt, zum Ausdruck. Die konzessionstypische Gegenleistung ist in § 105 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB jeweils im zweiten HS für die Bau- und die Dienstleistungskonzession mit geringen Abweichungen definiert.⁸