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d) Untreue und Betrug

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Ein eigennütziges Beiseiteschaffen von Vermögen durch den Geschäftsführer kann den Tatbestand der Untreue § 266 StGB erfüllen. Beispiele sind die Abrechnung von Erfolgshonoraren für nicht zustande gekommene Geschäfte oder die rückwirkende Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Vergütung bei angespannter Liquiditätslage.[87] Erfolgt die Entnahme im Einverständnis der Gesellschafter, liegt keine Untreue vor, außer die wirtschaftliche Existenz der GmbH wird durch die Auszahlung gefährdet.[88] Der Untreuestraftatbestand hat keine sonderlich klare Kontur. Das Bundesverfassungsgericht hält ihn dennoch für verfassungsgemäß.[89] Nicht selten wird in Krisenzeiten auch der Straftatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) erfüllt, wenn etwa die Lieferanten über die Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit getäuscht werden. Da es aber keine Antragspflicht bei drohender Zahlungsunfähigkeit gibt, darf der Geschäftsführer in diesem Zeitraum noch Verbindlichkeiten begründen, ohne sich strafbar zu machen.[90]

Insolvenzrecht

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