Читать книгу Manual de Derecho Administrativo - Luis Martín Rebollo - Страница 53

Los órganos están servidos por personas físicas, ya lo he dicho. Al frente de cualquier órgano habrá hombres y mujeres, personas físicas, funcionarios o no. Y esas personas a veces pueden tener intereses o la apariencia de tener intereses en relación con algunos de los asuntos en los que deban intervenir o sobre los que deban decidir. Pues bien, hay que prever mecanismos que garanticen la imparcialidad de esas personas y, más en concreto, contemplar que no intervengan si se dan alguna de las circunstancias aludidas.

A ese fin se dirigen las previsiones generales sobre la abstención y recusación de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que se contienen, con carácter básico, en los arts. 23 y 24 de la Ley 40/2015. Las cuestiones controvertidas son, básicamente, dos. Qué circunstancias deben presentarse para que un funcionario se tenga que abstener de intervenir y qué sucede si, debiendo hacerlo, esto es, dándose las circunstancias previstas, no lo hace, no se abstiene. Y en segundo lugar qué consecuencias se derivan para el acto que haya sido dictado por una persona que debiendo haberse abstenido no lo hizo.

Las causas de abstención se contemplan en el art. 23 y son las siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

Se trata de previsiones que oscilan entre lo objetivo (tener vínculo matrimonial) y lo genéricamente vago (tener amistad íntima) cuya concreción corresponde casuísticamente a la jurisprudencia que, a propósito de las circunstancias menos concretas se ha mostrado vacilante y no siempre con un criterio fijo habida cuenta la diversidad de situaciones y condicionantes existentes en previsiones tan abiertas como la enemistad “manifiesta” o la amistad “íntima”. En todo caso y sea cual sea la interpretación –restrictiva o ampliatoria– que se dé a los conceptos que la ley maneja cuando se de alguna de estas circunstancias el afectado se abstendrá de intervenir y lo comunicará a su superior jerárquico que resolverá lo que proceda. El apartado 2 del precepto mencionado añade que “los órganos jerárquicamente superiores a quien se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas” podrán ordenarle que se abstengan. La no abstención “dará lugar a la responsabilidad que proceda”.

En todo caso, y para no dejar la decisión al exclusivo juicio inicial del afectado la ley prevé que en cualquier momento los interesados en el expediente de que se trate podrán promover la recusación de la persona que presuntamente incurra en causas de abstención y no se haya abstenido ni comunicado esas circunstancias a quien tiene que decidir en definitiva. Si se produce la recusación decide en última instancia el superior del recusado (art. 24) y frente a su decisión no cabrá recurso alguno lo que significa que el procedimiento de que se trate no se suspende o paraliza pero siempre quedará abierta “la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que ponga fin al procedimiento” (art. 24.5). Ello no obstante el art. 23.4 de la Ley 40/2015 concluye que “la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido”; precisión que más que aclarar confunde, en particular al utilizar el adverbio “necesariamente” y no concretar ni sugerir en qué casos se produce dicha invalidez.

El resultado de todo ello es que se trate de previsiones de poca importancia práctica y, ahora sí, en todo caso, sometidas al albur de una casuística tan abundante como heterogénea.