Читать книгу Manual de Derecho Administrativo - Luis Martín Rebollo - Страница 63

Es necesario hacer una última referencia a la llamada Administración Institucional y explicar mínimamente su sentido. Y es que además de las Administraciones territoriales tradicionales (Administración del Estado, Administraciones de las Comunidades Autónomas, Administraciones de las entidades locales) existe también lo que convencionalmente se suele denominar “Administración Institucional” o, quizá mejor y con más propiedad, Entes Instrumentales, es decir, entes públicos dotados de personalidad jurídica creados por Ley y a los que se les encomienda la gestión concreta de una actividad especializada. La necesidad de esa especialización y la búsqueda de una mayor agilidad o la previsión de algunas peculiaridades en su régimen jurídico suelen ser las razones de su creación.

Esos nuevos entes pueden tener naturaleza pública, pero también privada (esto es, pueden ser sociedades anónimas de capital público). Si tienen naturaleza pública se entiende que son Administraciones pero –y esto es lo novedoso– puede haber una disociación entre esa personalidad (pública) y el régimen jurídico al que se someten, que puede ser público (Derecho Administrativo) o privado.

Si esos entes públicos se rigen íntegramente por el Derecho Público se les suele denominar Organismos Autónomos (arts. 98 y 99 Ley 40/2015) y, como digo, se regulan por el Derecho Público, lo que significa que pueden ejercer funciones públicas, su actividad se rige por la legislación del procedimiento administrativo, sus empleados son mayoritariamente funcionarios y sus actos son controlados por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pero puede haber entes públicos (por tanto, Administraciones) que, como regla general, no se rigen por el Derecho Administrativo sino por el Derecho privado. Esos entes (Entidades Públicas Empresariales: arts. 103 y 104 Ley 40/2015) no tendrán en su actividad los privilegios, poderes y potestades propios del Derecho Administrativo, ni su actividad será sometida como regla al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero como son Administraciones las Leyes les pueden atribuir el ejercicio de funciones públicas. Y entonces, en esos supuestos, es cuando sí se regulan por el Derecho Administrativo, lo que, a la postre, significa aplicación de la legislación del procedimiento y control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Así lo establece ahora el art. 104 de la Ley 40/2015.

Si se trata de entes de naturaleza y personalidad jurídico-privada, esto es, de sociedades mercantiles, no se puede hablar entonces de Administración y el régimen jurídico de estos entes será privado. Tradicionalmente a este tipo de entes, denominados genéricamente “sociedades de ente público”, al no tener personalidad pública no se les podía atribuir el ejercicio de funciones públicas. No obstante, la nueva Ley 40/2015 incorpora una novedad de bulto en su art. 113 donde, tras insistir en que dichas sociedades no pueden tener “facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública”, permite sin embargo que las leyes puedan, excepcionalmente, atribuirles el ejercicio de “potestades administrativas”. Aunque no está muy clara la diferencia que el precepto introduce entre “autoridad pública” y “potestades administrativas”, lo cierto es que la norma establece que cuando excepcionalmente estos entes ejerzan dichas potestades se les aplicará la mencionada Ley, así como la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo [art. 2.2.b)]. Se trata de un cambio trascendente, de potencial proyección y, desde luego, criticable. Ente otras razones por cuestiones de orden práctico dado que si ejercen potestades administrativas es de suponer que en el ejercicio de esas potestades puedan afectar a los particulares, lo que plantearía el problema de saber dónde se impugnan esos actos dado que la jurisdicción contencioso-administrativa –cuya Ley no se ha modificado en este punto–conoce de las pretensiones que se deduzcan en relación “con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo”. Y esas sociedades ni son Administración ni hay una previsión específica en la Ley Jurisdiccional que atribuya competencia a esta jurisdicción para conocer de recursos frente a su actividad.

En el Capítulo VII de esta misma obra se desarrollan con más detalle estas ideas y se describen los entes instrumentales existentes en la órbita de la Administración del Estado. Baste ahora, pues, con estas simples precisiones de las que hay que retener la eventual disociación entre personalidad y régimen jurídico, para lo cual el esquema que sigue puede, quizá, aclarar lo que hace un instante acabo de decir.

Nombre	Tipo de Personificación	Régimen Jurídico
OrganismosAutónomos	Pública	Público(Derecho Administrativo)
Entidades PúblicasEmpresariales	Pública	Privado(pero público en los supuestos del art. 104 Ley 40/2015)
Empresas públicas(sociedades mercantiles)	Privada	Privado(pero público en los supuestos del art. 113 Ley 40/2015)

Si se observa bien el cuadro se verá, como ya se ha adelantado antes, que los entes con personalidad pública, esto es, aquellos que deben su personificación a la voluntad de la Ley, pueden o no quedar sujetos al Derecho Administrativo. Si quedan sometidos íntegramente al Derecho Público se denominan Organismos autónomos y son, a todos los efectos, Administración. Si no quedan sometidos al Derecho Público sino al privado se les considera también Administración, pero se rigen, prioritariamente, como acabo de decir, por el Derecho privado. Se denominan Entidades públicas empresariales (u otros nombres similares en el caso de las que creen las Leyes autonómicas). A estas entidades públicas la Ley sí les puede atribuir el ejercicio de funciones y potestades administrativas. Entonces, pero sólo entonces, se tienen que regir necesariamente por el sistema de garantías que incorpora el Derecho Administrativo. Eso es lo que viene a decir el ya citado art. 104 de la Ley 40/2015.

La consecuencia es la enunciada al principio: que Administración y sector público no coinciden exactamente porque si bien la Administración forma parte del sector público en términos generales, hay ámbitos del sector público (las empresas públicas, por ejemplo) que no son Administración. Así queda claro también ahora en el art. 2.3 de la Ley 40/2015, por referencia a sus dos apartados anteriores.

Si desde la óptica económica el sector público abarca o incluye también a la Administración, desde la perspectiva jurídica la diferencia de régimen es clara. La Administración tiene un conjunto de facultades y privilegios entre los que destaca la autotutela en los términos a los que luego me refiero; responde conforme a un régimen público diferente del Código civil ordinario; no es libre a la hora de contratar ni de seleccionar sus funcionarios; se somete al control de la jurisdicción contencioso-administrativa...

Los entes instrumentales se rigen, prioritariamente, por las Leyes que los crean, pero no hay también una normativa tipo de carácter general que en el caso de los entes instrumentales del Estado es la ya citada Ley 40/2015. Los vinculados a las Comunidades Autónomas se rigen por las Leyes de creación y su normativa de organización.