Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 232

36Den öffentlichen Auftraggeber trifft grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung von Zweifeln,⁶⁹ insbesondere, wenn er die Zweifel in Bezug auf das Angebot nicht verursacht hat.⁷⁰ Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift („darf“). Ermessensentscheidungen sind von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar.⁷¹

37Das Ermessen des Auftraggebers kann jedoch gegebenenfalls reduziert sein.⁷² Jenes schließt eine Ermessensreduzierung „auf Null“ ein. Dies kann bei besonders komplexen Ausschreibungen oder bei einem konkreten Verdacht einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung (Preisabsprachen, Unterkostenangebot [wobei sich hier die Pflicht zur Aufklärung bereits aus dem spezielleren § 16d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A ergibt], Mischkalkulation, …) und immer dann, wenn sich eine Aufklärung des Angebots regelrecht aufdrängt, der Fall sein.⁷³ Gründe für eine Pflicht zur Aufklärung können sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, Treu und Glauben sowie dem pflichtgemäßen Ermessensgebrauch ergeben.

38Der BGH⁷⁴ sieht bei bieterseitig beigefügten AGB entgegen dem Wortlaut der Vorschrift eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Aufklärung. Denn auch im Fall des Beifügens von AGB könne ein den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorliegen, soweit der Bieter im Rahmen der Aufklärung von diesen AGB später wieder Abstand nehme. Vor einem Ausschluss des Angebotes wegen Änderung der Vergabeunterlagen sei daher die Widersprüchlichkeit aufzuklären und das Angebot auf den maßgeblichen Teil der Vergabeunterlagen zurückzuführen. Dies ist nach dem BGH immer dann möglich, wenn die identifizierte Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen (im entschiedenen Fall die AGB des Bieters) hinweggedacht werden kann und weiterhin ein vollständiges Angebot vorliege. Ein Anspruch des Bieters auf Aufklärung besteht grundsätzlich nicht.⁷⁵