Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 234

40Verstöße gegen die Geheimhaltungspflicht durch den Auftraggeber können Ersatzansprüche des betroffenen Bieters aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo, §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) begründen.⁷⁸ Durch das Geheimhaltungsgebot ist der Auftraggeber aber nicht dazu verpflichtet von behördlichen oder gerichtlichen Maßnahmen abzusehen, soweit der Bieter gegen zwingende gesetzliche Vorschriften, wie etwa verbotene Preisabsprachen, verstoßen hat.⁷⁹

41Das Geheimhaltungsgebot findet seine Grenze ggf. durch das Akteneinsichtsrecht des § 165 GWB im Rahmen von Nachprüfungsverfahren.⁸⁰ Dort gelten die in § 165 Abs. 2 GWB genannten Maßstäbe.

42Das Ergebnis der Aufklärung soll in Textform niedergelegt werden, § 15 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A. Im Regelfall hat daher eine Niederlegung der Ergebnisse der Aufklärung in Textform zu erfolgen, nur ausnahmsweise ist der Auftraggeber dazu nicht verpflichtet. Diese hat sich nicht lediglich auf den Grund und das Ergebnis der Aufklärung zu beschränken. Vielmehr ist auch der Inhalt, d. h. die gestellten Fragen des Auftraggebers und deren Beantwortung durch die Bieter, wiederzugeben.⁸¹ Denn das Aufklärungsergebnis kann eine Ergänzung oder Erläuterung des daraufhin geschlossenen Vertrags darstellen, zudem dient es Beweiszwecken z. B. in späteren Nachprüfungsverfahren.⁸² Es ist daher sehr zu empfehlen, dass der Auftraggeber ein Protokoll über das durchgeführte Aufklärungsgespräch führt. Um Beweisschwierigkeiten und Missverständnissen zu entgehen, empfiehlt es sich weiter, das gefertigte Protokoll dem jeweiligen Bieter zur Genehmigung zuzusenden,⁸³ worauf die Bieter allerdings keinen Anspruch haben.

43Soweit durch die Aufklärung für das Vergabeverfahren maßgebliche Feststellungen getroffen werden (z. B. bei Relevanz für die Angebotswertung) besteht eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Dokumentation bereits nach § 20 VOB/A (allgemeine Dokumentationspflicht).⁸⁴

44Um der Textform zu entsprechen, muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf eine andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht worden sein, § 126b BGB. Somit ist eine elektronische Erfassung möglich. Eine schriftliche Niederlegung kommt natürlich auch in Frage.