Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 251

32Nach § 16 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind im Weiteren Angebote von Bietern auszuschließen, die in Bezug auf die Ausschreibung eine Abrede getroffen haben, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Die Vorschrift ist zu unterscheiden von dem fakultativen Ausschlusstatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB, der eine Ausschlussmöglichkeit begründet, wenn der Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte darüber verfügt, dass das Unternehmen Vereinbarungen mit anderen Unternehmen getroffen hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Während die letztgenannte Vorschrift wettbewerbsbeschränkende Abreden (auch) außerhalb des konkreten Vergabeverfahrens erfasst, soll durch § 16 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A spezifisch für das konkrete Vergabeverfahren ein fairer und unverfälschter Wettbewerb sichergestellt werden. Ein Bieter, der diesen Wettbewerb durch unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abreden verfälscht, ist zwingend auszuschließen.

33Der Begriff der „unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Abrede“ ist weit auszulegen und umfasst alle Absprachen und sonstigen Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Gebot eines unverfälschten Wettbewerbs nicht vereinbar sind. Hierunter können Kartellabsprachen wie Preisabsprachen in Bezug auf die konkrete Beschaffung ebenso fallen wie ein sachlich nicht zu rechtfertigender Zusammenschluss von Bietergemeinschaften oder die Verletzung des Geheimwettbewerbs durch wechselseitige Kenntnis von Angebotsinhalten.

34Anders als für den fakultativen Ausschlusstatbestand in § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB genügen für einen Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A nicht bloße „hinreichende Anhaltspunkte“ für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede, sondern muss eine solche im Streitfall beweisbar sein oder jedenfalls so naheliegen, dass eine Beweislastumkehr zu Lasten des Bieters vertretbar ist und dieser den Eindruck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht entkräften konnte. Der Auftraggeber wird daher dem betroffenen Unternehmen – außer bei vollkommen offensichtlichen Verstößen – vor einem Ausschluss Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen.