Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 408

1§ 3a EU VOB/A regelt die Zulässigkeitsvoraussetzungen der für die Vergabe von Bauleistungen einschlägigen Verfahrensarten nach § 3 EU VOB/A (siehe hierzu die Kommentierung zu § 3 EU VOB/A).

2Die Gleichrangigkeit von offenem und nicht offenem Verfahren und die Wahlfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zwischen diesen beiden Verfahrensarten regelt § 3a EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A. Das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – richtigerweise mit vorheriger Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs – hat im Gegensatz zu § 3 EG Abs. 4 VOB/A¹ eine Erweiterung des Zulässigkeitsbereichs erfahren, § 3a EU Abs. 2 VOB/A. Der wettbewerbliche Dialog, für dessen Anwendbarkeit ebenfalls § 3a EU Abs. 2 VOB/A gilt (siehe § 3a EU Abs. 4 VOB/A), ist dem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbes gleichgestellt, sodass der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der Voraussetzungen zwischen diesen beiden Vergabearten frei wählen kann, auch wenn beide Verfahrensarten weiterhin gegenüber dem offenen und nicht offenen Verfahren nachrangig sind. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, also ohne vorherige Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbes, ist als „ultima ratio“ und nur unter den in § 3a EU Abs. 3 VOB/A abschließend genannten Voraussetzungen, die eng auszulegen und als Ausnahmevorschrift keiner Analogie zugänglich sind, zulässig.² Die auch für die Vergabe von Bauleistungen geltende, neu geschaffene Innovationspartnerschaft ist nach § 3a EU Abs. 5 VOB/A nur zulässig, wenn Bauleistungen tatsächlich nicht bereits auf dem Markt verfügbar sind.

3Die Wahl des öffentlichen Auftraggebers für die richtige Verfahrensart ist von entscheidender Bedeutung für das gesamte Vergabeverfahren, weil mit jeder Verfahrensart auch bestimmte Verfahrensschritte und Pflichten des öffentlichen Auftraggebers vorgeschrieben werden, die Auswirkungen auf die Erstellung der Angebote und die Gleichbehandlung der Bewerber bzw. Bieter im jeweiligen Verfahren haben. Die Auswahl der richtigen Verfahrensart hat daher bieterschützende Wirkung und begründet über § 97 Abs. 6 GWB ein subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren.³ Die Wahl der falschen Verfahrensart ist ein Verfahrensfehler, den am Auftrag interessierte Unternehmen zunächst grundsätzlich rechtzeitig und ordnungsgemäß rügen müssen (§ 160 Abs. 3 GWB), um ihn im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens rechtlich angreifen zu können, wenn sie darüber hinaus darlegen, durch die Wahl des falschen Vergabeverfahrens möglicherweise einen Schaden zu erleiden, § 160 Abs. 2 GWB. Da der öffentliche Auftraggeber sowohl in der Vorinformation, wenn er diese als Aufruf zum Wettbewerb gemäß § 12 EU Abs. 2 VOB/A nutzt,⁴ als auch in der Auftragsbekanntmachung⁵ die Verfahrensart zwingend anzugeben hat, müssen die Bewerber/Bieter die (vermeintlich) unzulässige Verfahrensart spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber gerügt haben (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB), um nicht in einem sich gegebenenfalls anschließenden Nachprüfungsverfahren mit der Rüge der (vermeintlich) falschen Verfahrensart präkludiert zu sein. Zum Rechtsschutz siehe Kommentierung zu § 3 EU VOB/A Rn. 61 ff.