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III.Der Auftrag umfasst konzeptionelle oder innovative Lösungen, § 3a EU Abs. 2 Nr. 1 lit. b VOB/A

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22§ 3a EU Abs. 2 Nr. 1 lit. b VOB/A ist inhaltsgleich mit § 14 Abs. 3 Nr. 2 VgV sowie mit Art. 26 Abs. 4 lit. a Nr. ii RL 2014/24/EU und setzt letzteren um. Da § 3a EU Abs. 2 Nr. 1 lit. a VOB/A – wie gezeigt24 – bei der Vergabe von Bauleistungen ins Leere läuft, ist eine Abgrenzung nicht erforderlich. Der Bauauftrag selbst muss (teil-)25 konzeptionelle oder innovative Lösungen (Konzepte, Entwürfe, Pläne etc.) beinhalten, über die Verhandlungen stattfinden müssen. Im Bauleistungsbereich kommt die Regelung des § 3a EU Abs. 2 Nr. 1 lit. b VOB/A in den Fällen der funktionalen bzw. teilfunktionalen Leistungsbeschreibung nach § 7c EU VOB/A in Betracht. Der Ausnahmetatbestand greift dann ein, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht in der Lage ist, die Mittel zur Erfüllung seines Bedarfes zu definieren oder zu beurteilen, was der Markt an technischen, finanziellen und rechtlichen Lösungen zu bieten hat.

23Das Verhandlungsverfahren sowie der wettbewerbliche Dialog jeweils mit vorheriger Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs sind dann zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht nur die Ausführung der Bauleistung, sondern auch die gleichzeitige26 Planung derselben ausschreiben möchte.27 Dies deckt sich mit der Regelung des § 74 VgV, wonach Architekten- und Ingenieurleistungen in der Regel im Verhandlungsverfahren oder im wettbewerblichen Dialog mit vorherigem Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben werden. § 3a EU Abs. 2 Nr. 1 lit. b VOB/A bewirkt, dass die Regelung des § 74 VgV auch dann zum Tragen kommt, wenn die Planungsleistung gemeinsam mit der Bauleistung ausgeschrieben wird.28

24Nach dem deklaratorischen29 Verweis des § 20 EU VOB/A auf § 8 VgV, dessen Abs. 2 Nr. 6 wiederum auf § 14 Abs. 3 VgV verweist, muss der öffentliche Auftraggeber die Voraussetzungen, die die Anwendbarkeit des vorliegenden Ausnahmetatbestandes rechtfertigen und für die er darlegungs- und beweispflichtig ist, dokumentieren. Hierfür genügt es, wenn der öffentliche Auftraggeber auf die Gründe verweist, die es zweckmäßig erscheinen lassen, gemäß § 7c EU Abs. 1 VOB/A Planung und Ausführung gleichzeitig auszuschreiben.

Praxiskommentar VOB - Teile A und B

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