Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 485

49§ 5 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 bis 5 VOB/A gibt dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, vorab festzulegen, dass ein Bieter nur mit einer durch den Auftraggeber festgelegten limitierten Anzahl an Losen eines Gesamtauftrags beauftragt wird. Der Auftraggeber kann dabei zwischen zwei verschiedenen Formen der Loslimitierung wählen: zwischen der Angebotslimitierung (§ 5 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 VOB/A) und der Zuschlagslimitierung (§ 5 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 VOB/A).

Bei der Angebotslimitierung legt der öffentliche Auftraggeber fest, dass ein Bieter nur für ein Los oder eine bestimmte maximale Anzahl von Losen ein Angebot abgeben darf. Die Angabe, ob ein Bieter Angebote nur für ein Los oder für mehrere oder alle Lose einreichen darf, ist in der Eingabemaske für die Auftragsbekanntmachung bei TED eNotices ein Pflichtfeld. Eine festgelegte Angebotslimitierung darf nicht dadurch umgangen werden, dass Unternehmen mehrere Angebote als Teile von jedenfalls teilweise identischen Bietergemeinschaften abgeben.¹⁰⁰

Bei einer Zuschlagslimitierung darf der Bieter zwar für alle Lose ein Angebot abgeben, er kann jedoch nach den Bestimmungen des Auftraggebers nur für ein Los oder für eine vom Auftraggeber festgelegte maximale Anzahl von Losen den Zuschlag erhalten, auch wenn er für mehrere Lose das nach den Zuschlagskriterien wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Im Falle einer Zuschlagslimitierung darf ein Bieter ausnahmsweise auch Angebote für mehr Lose abgeben als er aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Kapazitäten in der Lage wäre ordnungsgemäß bearbeiten zu können.¹⁰¹

50Die Entscheidungen, ob eine Loslimitierung erfolgen und ob eine Angebots- oder eine Zuschlagslimitierung gewählt werden soll, liegen im Ermessen des Auftraggebers.¹⁰²

51Sofern der öffentliche Auftraggeber eine Loslimitierung vorsehen möchte, muss er dies und die Höchstzahl der Lose pro Bieter zwingend in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung angeben, vgl. § 5 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 und 4 VOB/A. Eine Angabe in den Vergabeunterlagen ist nicht ausreichend.¹⁰³

52Die Entscheidung des Auftraggebers, für welche(s) Los(e) der Bieter im Falle einer Zuschlagslimitierung den Zuschlag erhält, ist anhand objektiver und nichtdiskriminierender Regeln zu treffen. Diese objektiven und nichtdiskriminierenden Regeln werden in den Vergabeunterlagen bekannt gemacht. Denkbar ist hier beispielsweise die vorherige Festlegung, dass der Bieter mit dem jeweils wirtschaftlichsten Angebot den Zuschlag bis zur Erreichung der Maximalanzahl in den Losen erhält, in denen sein Angebot nach Wertung anhand der Zuschlagskriterien den größten Abstand zum jeweils Zweitplatzierten in dem Los aufweist oder dass der Zuschlag auf die insgesamt wirtschaftlichste Kombination aller Lose erteilt wird.¹⁰⁴

53Die Möglichkeit, eine Loslimitierung vorzusehen, ist nun erstmals kodifiziert. Dabei beruht die Regelung im deutschen Vergaberecht auf der Vorschrift des Art. 46 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU. Als Zweck der Möglichkeit einer Loslimitierung werden in Erwägungsgrund 79 der Richtlinie 2014/24/EU die Wahrung des Wettbewerbs und die Gewährleistung der Versorgungssicherheit angegeben. Mit der Begründung der Streuung wirtschaftlicher und technischer Risiken und dem Schutz auch zukünftigen Wettbewerbs hatte die Rechtsprechung die Festlegung einer Loslimitierung auch schon in der Vergangenheit für zulässig gehalten.¹⁰⁵

54Nicht geregelt ist allerdings nach wie vor, wie mit einem Bieter umzugehen ist, der entgegen einer festgelegten Angebotslimitierung Angebote für mehr Lose einreicht, als zugelassen.¹⁰⁶ Denkbar ist, in diesem Fall einen Ausschlussgrund für die Angebote auf die Lose anzunehmen, für die der Bieter nach den Festlegungen des Auftraggebers kein Angebot (mehr) einreichen durfte.¹⁰⁷ Je nach Gestaltung der Angebotslimitierung kann dies jedoch zu Schwierigkeiten in der praktischen Anwendung führen. Legt der Auftraggeber beispielsweise fest, dass der Bieter bei fünf ausgeschriebenen Losen nur auf maximal zwei Lose ein Angebot abgeben darf, der Bieter reicht jedoch Angebote für drei Lose ein, stellt sich die Frage, welches der drei Angebote als „überzählig“ auszuschließen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Ablauf der Angebotsfrist in allen Losen auf den gleichen Zeitpunkt fällt oder der Bieter alle drei Angebote gleichzeitig eingereicht hat, da in diesem Fall keine chronologische Berücksichtigung der noch zulässigen Angebote erfolgen kann. Denkbar ist daher jedenfalls in diesen Fällen auch, einen zwingenden Ausschluss aller eingereichten Angebote anzunehmen.¹⁰⁸ Reichen mehrere (konzern)verbundene Unternehmen Angebote für verschiedene Lose ein, sind diese im Hinblick auf die Angebotslimitierung nicht ohne Weiteres als ein Bieter zu betrachten.¹⁰⁹

55Ebenfalls ungeklärt ist, ob der öffentliche Auftraggeber von einer vorab festgelegten Zuschlagslimitierung ausnahmsweise zugunsten eines Bieters abweichen darf, sofern dessen Angebot aufgrund der Limitierung den Zuschlag nicht mehr erhalten dürfte, jedoch das einzige Angebot für dieses Los ist.¹¹⁰ Auch wenn der Auftraggeber im Grundsatz an eine festgelegte Loslimitierung gebunden ist (Selbstbindung),¹¹¹ erscheint die Nichtbezuschlagung des einzigen Angebotes nicht sachgerecht. Da mangels weiterer Bieter eine Verletzung von Bieterrechten ausgeschlossen ist, würde es dem Grundsatz der wirtschaftlichen Beschaffung widersprechen, wollte man den Auftraggeber zwingen, das Los erneut auszuschreiben.¹¹² Aus Gründen der Transparenz sollte diese Vorgehensweise vorab in den Vergabeunterlagen bekannt gemacht werden.