Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 497

23Bei der Prüfung der Eignung der Bietergemeinschaft ist zwischen Kriterien zur fachlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und solchen zu unterscheiden, die früher unter den Begriffen der Gesetzestreue und Zuverlässigkeit zusammengefasst waren.

Nachweise für die Gesetzestreue und Zuverlässigkeit, bzw. nach neuem Recht für das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen, muss jedes Mitglied der Bietergemeinschaft beibringen. Ein Mitglied, gegen das ein Ausschlussgrund vorliegt, beeinflusst die ganze Bietergemeinschaft mit der Folge, dass sie insgesamt von dem Vergabeverfahren auszuschließen ist.³⁸

24Hinsichtlich der wirtschaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit sind die Anforderungen dagegen differenzierter. Enthalten die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen keine entgegenstehenden Hinweise, kann nach der mittlerweile herrschenden Meinung davon ausgegangen werden, dass es ausreicht, wenn eines der beteiligten Unternehmen die notwendigen Nachweise erbringen kann.³⁹ Diese Ansicht korrespondiert auch mit dem Sinn und Zweck einer Bietergemeinschaft, dass Unternehmen am Vergabeverfahren teilnehmen können, die alleine nicht in der Lage wären, den Auftrag auszuführen.⁴⁰ Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt hat, dass die Nachweise der finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit bei allen Mitgliedern vorliegen müssen. Diese Möglichkeit steht ihm grundsätzlich offen;⁴¹ richtigerweise ist dafür aufgrund der damit einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung jedoch eine sachliche Rechtfertigung zu fordern.⁴² Darüber hinausgehende Forderungen des Auftraggebers wie speziell die Vorlage gemeinsam erarbeiteter Referenzen der Bietergemeinschaft verstoßen gegen das Verbot der Schlechterstellung von Bietergemeinschaften und sind unzulässig.⁴³

In der Literatur findet sich – an die herrschende Meinung anknüpfend, aber diese zumindest teilweise korrigierend – der Gedanke, dass für die materielle Eignungsprüfung die Eignung der Bietergemeinschaft insgesamt ausreicht, gleichwohl aber alle Mitglieder sämtliche geforderten Eignungsnachweise und Erklärungen vorzulegen haben. Nur dann habe der Auftraggeber eine ausreichende Grundlage, um die insgesamt bestehende und voraussichtlich für die Auftragsdauer fortbestehende Leistungsfähigkeit zu bewerten.⁴⁴

25Eine weitere in der Praxis relevante Frage ist die nach der Zulässigkeit von Änderungen in der Bietergemeinschaft, insbesondere in dem Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung oder in zweistufigen Verfahren auch nach Abgabe des Teilnahmeantrags, aber vor Angebotsabgabe. Kern der Diskussion ist die Frage, ob sich durch Änderungen in der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft die Identität des Bieters ändert. Denn – insoweit besteht Einigkeit – Änderungen der Identität eines Bieters nach Angebotsabgabe bzw. bei Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach Abschluss desselben führen zwingend zum Ausschluss des betreffenden Bieters.⁴⁵

Das OLG Düsseldorf vertritt darüber hinaus die Ansicht, dass jede Änderung in der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft nach Angebotsabgabe und vor Zuschlagserteilung zum Ausschluss des Angebots aus dem Verfahren führe, da darin eine unzulässige Änderung des Angebots liege.⁴⁶

Dagegen verneint das OLG Celle einen zwingenden Ausschluss bei Änderungen in der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft. Solange die GbR als selbstständige Teilnehmerin am Vergabeverfahren bestehen bleibe, habe ein Wechsel im Mitgliederbestand – hier wegen des insolvenzbedingten Ausscheidens eines Mitglieds – keinen Einfluss auf die Identität des Bieters. Neu zu prüfen ist in einem solchen Fall jedoch ggfs. die Eignung, da sich durch den Wechsel eignungsrelevante Umstände ändern können. Unzulässig ist es auch nach dem OLG Celle, einen unzuverlässigen Gesellschafter nachträglich auszutauschen, um eine positive Eignungsbewertung herbeizuführen.⁴⁷

Einigkeit besteht in der Rechtsprechung dahingehend, dass ein Ausschluss zwingend erforderlich ist, wenn nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs oder nach Angebotsabgabe das Ausscheiden von Gesellschaftern aus einer Bietergemeinschaft dazu führt, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts endet und es sich fortan um einen Einzelbieter handelt.⁴⁸ Ergeben sich dagegen Wechsel im Mitgliederbestand, die nichts am Fortbestand der GbR ändern, bleibt abzuwarten, ob die Ansicht des OLG Celle sich durchsetzt oder eine Klärung durch den BGH herbeigeführt wird. Angesichts der rechtlichen Selbständigkeit der GbR erscheint es schwierig, bei bloßen Änderungen im Mitgliederbestand einen Bieter-Identitätswechsel anzunehmen. Das Vergaberecht würde sich damit in Widerspruch zum Gesellschaftsrecht setzen.

Bei der Veräußerung eines Betriebsteils, dessen Geräte oder Personal bei der Auftragsdurchführung eingesetzt werden sollte, bleibt die Identität der Bietergemeinschaft erhalten. Es ist jedoch zu prüfen, ob sich Änderungen hinsichtlich der Eignung ergeben.⁴⁹