Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 499

28Aus kartellrechtlicher Sicht können Bietergemeinschaften wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen i. S. d. § 1 GWB darstellen, da sich die beteiligten Unternehmen verpflichten, von eigenen Angeboten abzusehen und nicht mit anderen Unternehmen zusammenzuarbeiten. Auftraggeber haben daher bei der Teilnahme von Bietergemeinschaften den fakultativen Ausschlussgrund des § 6e EU Abs. 6 Nr. 4 VOB/A im Auge zu behalten.

29Bei der Prüfung der Zulässigkeit ist die Zusammensetzung der Bietergemeinschaft zu betrachten. So sind Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen verschiedener Branchen kartellrechtlich grundsätzlich unbedenklich, da die Unternehmen in keinem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen. Im Falle des Zusammenschlusses von Unternehmen der gleichen Branche, zwischen denen regelmäßig mindestens potentieller Wettbewerb herrscht, bestehen dagegen wettbewerbsrechtliche Bedenken. Gleichwohl geht es zu weit, Bietergemeinschaften des gleichen Geschäftszweigs grundsätzlich als unzulässig einzustufen.⁵² Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Mitglieder der Bietergemeinschaft erst durch den Zusammenschluss in die Lage versetzt werden, sich mit Erfolgsaussichten an dem Vergabeverfahren zu beteiligen. Ein Generalverdacht der Kartellrechtswidrigkeit besteht nicht.⁵³ Sofern die Unternehmen – objektiv betrachtet – einzeln aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z. B. wegen fehlender Kapazitäten, unzureichender technischer Ausstattung o. ä.) nicht leistungsfähig sind, wird der Wettbewerb durch die Zusammenarbeit nicht beschränkt, sondern sogar gestärkt.⁵⁴ Zusätzlich ist in subjektiver Hinsicht darauf abzustellen, ob die Entscheidung zur Zusammenarbeit im Rahmen der Bieter­gemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig erscheint. Sind beide Voraussetzungen erfüllt – wobei die subjektive Unternehmensentscheidung hinsichtlich der wirtschaftlichen und kaufmännischen Beurteilung lediglich auf Vertretbarkeit zu kontrollieren ist – ist auch eine Bietergemeinschaft zwischen Unternehmen des gleichen Wirtschaftssektors kartellrechtlich zulässig.⁵⁵ Ein Grundsatz, dass Unternehmen vorrangig mit Nachunternehmern zusammenarbeiten müssen, um fehlende Kapazitäten zu decken und sich an einem Vergabeverfahren beteiligen zu können, besteht nicht.⁵⁶