Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 535

16§ 6d EU Abs. 1 Satz 4 VOB/A beinhaltet die Verpflichtung des Auftraggebers, die Eignung der Drittunternehmen zu überprüfen, auf deren Kapazitäten der Bieter sich stützt. Dabei handelt es sich um eine Selbstverständlichkeit, da der Auftraggeber die Prüfung, die er normalerweise bei dem Bieter durchführen würde, im Umfang der Eignungsleihe stattdessen bei dem Drittunternehmen durchführen muss. Gibt ein Bieter beispielsweise an, sich im Hinblick auf die berufliche und technische Leistungsfähigkeit die Fähigkeiten eines anderen Unternehmens, namentlich dessen Referenzprojekte, zu „leihen“, prüft der Auftraggeber, ob diese Referenzprojekte den gestellten Anforderungen entsprechen.

Zu beachten ist, dass darüber hinaus keine Ausschlussgründe bei dem Drittunternehmen vorliegen dürfen. Der Hintergrund ist, dass auch Drittunternehmen, die lediglich in kleinem Umfang in öffentliche Aufträge eingebunden sind und ihre Kapazitäten zur Verfügung stellen, zuverlässig sein müssen. § 6d EU Abs. 3 VOB/A stellt klar, dass auch die Nachweisführung wie bei dem Bieter entsprechend § 6b EU VOB/A zu erfolgen hat.

17Stellt der Auftraggeber im Rahmen seiner Prüfung fest, dass eines der Unternehmen die Eignungsanforderungen nicht erfüllt oder ein zwingender Ausschlussgrund gemäß § 6e EU Abs. 1 bis 5 VOB/A vorliegt, schreibt er dem Bieter vor, das fragliche Unternehmen zu ersetzen. Bei Vorliegen eines fakultativen Ausschlussgrundes nach § 6e EU Abs. 6 VOB/A liegt es im Ermessen des Auftraggebers, ob er einen Austausch anordnet oder nicht. Diese entsprechend Art. 63 Abs. 1 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU in das deutsche Recht übernommene Vorschrift fügt sich nicht ohne weiteres in die Konzeption des deutschen Vergaberechts ein. Teilweise wird in dem Austausch eine unzulässige nachträgliche Änderung des Angebotes gesehen, weshalb die Vorschrift bei offenen und nicht offenen Verfahren, in denen die Dritten im Angebot namentlich benannt wurden, keine Anwendung finden soll.¹⁹ Damit würde die Regelung jedoch weit über ihren Wortlaut hinaus eingeschränkt und fast jeden Anwendungsbereichs beraubt, da eine Eignungsprüfung und evtl. eine Wechselanordnung zwangsweise erst nach der namentlichen Benennung der Drittunternehmen erfolgen kann. Stattdessen wird man die Vorschrift wörtlich nehmen müssen, auch wenn damit faktisch den Bietern, die sich fremde Kapazitäten leihen, eine nachträgliche Änderung ihres Angebotes – auf Aufforderung des Auftraggebers hin – ermöglicht wird.²⁰ Die damit einhergehende Bevorzugung gegenüber Bietern, die ihre Eignung selber darlegen und denen der nachträgliche Austausch von Nachweisen wie etwa Referenzprojekten verwehrt ist, scheint vom Richtliniengeber gewollt zu sein.²¹ Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung in Zukunft mit dieser Problematik umgeht.