Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 553

58§ 6e EU Abs. 6 Nr. 5 VOB/A ermöglicht den Ausschluss eines Unternehmens, wenn ein Interessenkonflikt besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann.

Die VOB/A selber enthält keine Definition des Begriffs des Interessenskonfliktes. Insofern ist § 6 VgV heranzuziehen, der zu den allgemeinen Vorschriften der VgV gehört und gemäß § 2 VgV auch für Bauaufträge gilt. § 6e EU VOB/A stellt sozusagen für den Baubereich die Kehrseite zu § 6 VgV dar, denn während letzterer ein Mitwirkungsverbot für Personen auf Seiten des Auftraggebers enthält, bietet § 6e EU VOB/A die Grundlage für einen Ausschluss auf der Bewerber-/Bieterseite, wenn der Interessenskonflikt nicht anders beseitigt werden kann.

Gemäß § 6 VgV sind in persönlicher Hinsicht sowohl Organmitglieder und Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers als auch im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnde Beschaffungsdienstleister erfasst.⁷¹ In sachlicher Hinsicht besteht ein Interessenskonflikt, wenn Personen an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang eines Vergabeverfahrens nehmen können, die ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. Dabei beginnt die Durchführung des Vergabeverfahrens mit der Bekanntmachung; die Mitwirkung bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung vermag folglich noch keinen Interessenskonflikt zu begründen.⁷²

59§ 6 Abs. 3 VgV enthält einen Vermutungstatbestand, der verschiedene Konstellationen aufzählt, die – wenn sie in der für den Auftraggeber tätigen Person selber oder einem Angehörigen vorliegen – die Vermutung eines Interessenskonfliktes begründen. Die Ausgestaltung als Vermutungstatbestand führt dazu, dass grundsätzlich immer die Möglichkeit besteht, das Vorliegen eines Interessenskonflikts und eines daraus resultierenden Mitwirkungsverbots im konkreten Fall zu widerlegen. Der „böse Schein“ alleine reicht nicht aus. Die Widerlegung kann gelingen, wenn ein Nachweis erbracht wird, dass entweder gar kein Interessenskonflikt vorliegt oder dieser sich nicht auf das Vergabeverfahren auswirken kann. Vor einem Ausschluss steht also zwingend eine Anhörung der betroffenen Personen.

Ein Interessenskonflikt wird im Einzelnen vermutet, wenn vom persönlichen Anwendungsbereich erfasste Personen gleichzeitig

– Bewerber oder Bieter sind,

– einen Bewerber oder Bieter beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzliche Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten,

– beschäftigt oder tätig sind

– bei einem Bewerber oder Bieter gegen Entgelt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs oder

– für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum öffentlichen Auftraggeber und zum Bewerber oder Bieter hat.⁷³

60Liegt im Einzelfall ein Interessenskonflikt vor, steht der Ausschluss des betroffenen Unternehmens im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Der Ausschluss ist dabei nur als ultima ratio zulässig, wenn keine anderen, milderen Mittel zur Beseitigung des Interessenskonfliktes in Betracht kommen. Grundsätzlich vorrangig sind sämtliche Maßnahmen, die der Auftraggeber bei sich selber vornehmen kann, wie etwa ein Austausch des betroffenen Mitarbeiters in Bezug auf das konkrete Vergabeverfahren.