Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 67

15Der Auftraggeber hat die Wahl, ob er sämtliche geeigneten Bewerber zur Abgabe eines Angebotes auffordert oder ob er deren Zahl begrenzt. Allerdings ist dies nicht ausdrücklich geregelt, es ergibt sich mittelbar daraus, dass der Auftraggeber die „transparenten, objektiven und nichtdiskriminierenden Eignungskriterien“ in der Auftragsbekanntmachung angeben muss, § 3b Abs. 2 Satz 4 VOB/A. Der öffentliche Auftraggeber muss jedoch mindestens fünf Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern, § 3b Abs. 2 Satz 5 VOB/A. Sind tatsächlich nur weniger als fünf Bewerber geeignet, darf der Auftraggeber das Verfahren fortsetzen, § 3b Abs. 2 Satz 6 VOB/A.

16Die Auswahl derjenigen Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, hat – wie bereits dargelegt – gemäß § 3b Abs. 2 Satz 4 VOB/A anhand „objektiver und nichtdiskriminierender Eignungskriterien“ zu erfolgen. Wie im Rahmen der Kommentierung zu § 3 EU VOB/A, Rn. 20 bis 24 gezeigt, ergibt die Formulierung „objektive und nichtdiskriminierende Eignungskriterien“ keinen Sinn: Die Eignungskriterien, die der Auftraggeber zulässigerweise fordern kann, sind in § 6a Abs. 2 VOB/A abschließend geregelt. § 3b Abs. 2 Satz 4 VOB/A wörtlich genommen hieße, dass § 6a Abs. 2 VOB/A auch nicht objektive, diskriminierende Eignungskriterien enthält.

17Bei teleologischer Auslegung wird man dazu kommen müssen, dass die Begrenzung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, anhand objektiver und nichtdiskriminierender Kriterien zu erfolgen hat. Gemeint dürfte daher sein, dass die Beschränkung der Zahl der Bewerber, die am weiteren Verfahren beteiligt werden sollen, auf der Grundlage der Eignungskriterien objektiv und nichtdiskriminierend zu erfolgen hat. Entscheidend ist daher allein ein „Mehr an Eignung“.⁸ Insoweit gilt auch weiterhin, was das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein⁹ zur Oberschwellenvergabe ausführt hat: Es „sind Auswahlkriterien maßgeblich, die (systematisch) „oberhalb“ der Eignungs-Mindestanforderungen liegen. […] Allerdings müssen sie [die Auswahlkriterien] für die Bewerber transparent sein und ihre Gleichbehandlung gewährleisten“. Unzulässig ist beispielsweise die Begrenzung der Zahl der Bewerber anhand der Entfernung des Unternehmenssitzes zum Ort der Leistung. „Gute Erfahrungen“ mit Bewerbern bei vorangegangenen Bauaufträgen ist ein subjektives, und damit ebenfalls unzulässiges Kriterium zur Begrenzung des Bewerberkreises.