Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 76

37Die Vereinbarung eines Pauschalvertrages ist die Ausnahme unter den Leistungsverträgen.²⁰ Beim Pauschalvertrag werden die Leistungen nicht einzeln angeboten und bepreist, sondern es wird die gesamte Leistung oder größere Zusammenhänge einer Leistung zu einem Gesamtpreis angeboten.²¹ Erlaubt sind Pauschalpreisvereinbarungen auch für Teile einer Bauleistung.²² Dieser Vertragstyp darf nur unter zwei Voraussetzungen vereinbart werden; das ist der Ausgleich dafür, dass bei Pauschalpreisvereinbarungen die Vordersätze sozusagen „festgeschrieben“ werden, der Auftragnehmer also die vorgesehene Leistung grundsätzlich ohne Rücksicht darauf auszuführen hat, welche Mengen dafür tatsächlich erforderlich sind, was aber auch zum Nachteil des Auftraggebers im Falle von Mindermengen ausschlagen kann.²³

38a) Leistung nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt ist. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A kann in geeigneten Fällen die Beauftragung von Bauleistungen für eine Pauschalsumme erfolgen. Es sind – wie die Rechtsprechung gezeigt hat – Konstellationen denkbar, die „in geeigneten Fällen“ zu einem eigenständigen Tatbestandsmerkmal machen.

39Einen geeigneten Fall für ein Pauschalangebot hatte die VK Bund etwa angenommen, bei Ortskenntnis eines Bieters aufgrund vorangegangener Aufträge. Hierbei verfügte der Bieter über konkrete Kenntnisse und Informationen bezüglich des Auftrags, die über die Leistungsbeschreibung hinausgingen.²⁴ Zwar lag hierin ein Wissensvorsprung und damit ein Wettbewerbsvorteil im Verhältnis zu den Konkurrenten. Dies war aber unschädlich, da die Vergabestelle dem Bieter diesen Vorteil nicht in einer die anderen Bieter diskriminierenden Weise verschafft hatte und jeder andere Bieter die Möglichkeit hatte, eine Ortsbesichtigung vorzunehmen.²⁵

40Eine Voraussetzung ist, dass die „Leistung nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt ist und mit einer Änderung der Leistung und der Ausführungsart nicht zu rechnen ist“.

41Wie genau die Leistung beschrieben werden muss, hängt von der Art des Ausschreibungsprogramms ab.²⁶ Es ist nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber hierfür eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis nach § 7b EU VOB/A vorgibt. Ein Pauschalpreis kann vergaberechtlich auch vereinbart werden, wenn die Leistung (durch eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm nach § 7c EU VOB/A) nur funktional genau bestimmt ist.²⁷

42Der Maßstab für die Bestimmtheit muss hoch liegen, wenn das Tatbestandsmerkmal „genau“ ernst genommen werden soll. Die Auslegung muss sich am Sinn und Zweck dieser Vorschrift orientieren. Deshalb ist die auszuführende Leistung dann genau bestimmt, wenn zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe Klarheit darüber herrscht, in welcher Art und Weise und wie das Bauvorhaben und seine Einzelheiten auszuführen sind, was z. B. bei Umbaumaßnahmen häufig nicht zutrifft.

43Zusammenfassend heißt das, dass alle wesentlichen Gesichtspunkte, die Gegenstand einmal des Leistungsverzeichnisses und zum anderen der Kalkulation des Unternehmers in Bezug auf Ausführungsart und Umfang sind, genau bestimmt sein müssen, was im Übrigen auch für die Vergabe auf der Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung gilt (vgl. dazu § 7c VOB/A).²⁸

44b) Mit einer Änderung der Leistung und der Ausführungsart nicht zu rechnen ist. Weitere Voraussetzung für einen Pauschalpreisvertrag ist, dass der öffentliche Auftraggeber im Wege einer Prognoseentscheidung zu dem Ergebnis gelangt, dass mit einer Änderung der Leistung und der Ausführung nicht zu rechnen ist.²⁹ Diese erfordert eine detaillierte Auseinandersetzung mit den Risiken. Die Gründe für die Entscheidung sind zu dokumentieren.³⁰

45Ob ein geeigneter Fall vorliegt, kann der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich in den Grenzen seiner Beschaffungsselbstbestimmungsfreiheit selbst bestimmen.³¹ Ob es für die Wahl des Einheitspreisvertrages oder des Pauschalvertrages vorgreifend wirkt, ob er eine konstruktive oder funktionale Leistungsbeschreibung wählt, dürfte dahinstehen: es sind keine Gründe ersichtlich, warum bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung die Geeignetheit fehlen muss.³²