Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 74

13Beim Leistungsvertrag ist die Vergütung an die tatsächliche Leistungserbringung geknüpft; am Ende ist dies der Werkerfolg. Diese Vertragsart kann als grundlegende Vergütungsform des Bauvertrages nach der VOB bezeichnet werden. Aus dem Wortlaut bereits ergibt sich der Vorrang des Leistungsvertrages vor dem Aufwandsvertrag. Dies ist damit ein preisrechtlicher Grundsatz, der einmal als Verwaltungsvorschrift von der Vergabestelle zu beachten ist und andererseits – bei einer Oberschwellenvergabe – im Rang eines Gesetzes einzuhalten ist. Grammatikalisch ergibt sich das aus dem Wortlaut des Abs. 1 „Bauleistungen sind so zu vergeben, dass …“ und des Abs. 2 „Abweichend von Abs. 1 können …“.

Dass dieser Vorranggedanke sich auch durch die VOB/B zieht, zeigt § 2 Abs. 2 VOB/B.

14Der Leistungsvertrag wiederum wird in Abs. 1 in zwei Kategorien eingeteilt: in den Einheitspreisvertrag und den Pauschalpreisvertrag. Den Unterschied macht hierbei die unterschiedliche Risikoverteilung aus. So trägt beim Einheitspreisvertrag nach Nr. 1 der öffentliche Auftraggeber das Mengen- und das Planungsrisiko. Denn wenn nach tatsächlich erbrachter Leistung abgerechnet werden soll und das Angebot (lediglich) auf geschätzten Mengen beruhte, trägt dieser das Risiko, dass der Werkerfolg nur mit einem Mehr an Leistung erreicht werden kann. Beim Pauschalvertrag trägt der Bieter und spätere Auftragnehmer das Mengen- und Planungsrisiko, wenn sich herausstellt, dass für den Werkerfolg Mehrleistungen notwendig werden, die bei der Ermittlung des Pauschalpreises noch nicht kalkuliert wurden.

15Die Formulierung, dass die Bauleistungen „in der Regel zu Einheitspreisen“ und nur in „geeigneten Fällen“ als Pauschalsumme abzurechnen seien, wird in der Kommentarliteratur überwiegend so ausgelegt, dass hieraus kein Vorrang des Einheitspreisvertrages vor dem Pauschalpreisvertrag abgeleitet werden könne.¹¹

16Hieran bestehen jedenfalls nach Sinn und Zweck der vergaberechtlichen Normen große Zweifel. Vornehmlich sollen die Verträge und insbesondere Vergütungsfolgen transparent und nachvollziehbar zwischen öffentlichem Auftraggeber und dem privaten Marktteilnehmer geschlossen werden. Eine wirtschaftlich angemessene Beauftragung – wie sie das Vergaberecht als Ziel hat – wird aber dann grundsätzlich am optimalsten möglich sein, wenn die tatsächlich erbrachten Leistungseinheiten abgerechnet werden. Gerade im Hinblick auf Nachträge wird so auch grundsätzlich die bestmögliche Nachprüfbarkeit der Leistungsvergütung erreicht. Deshalb spricht Nr. 2 auch nur von „geeigneten Fällen“. Die Wortlautauslegung spricht also für eine Abstufung.

17Abgesehen davon, ob zwischen dem Einheitspreis- und Pauschalvertrag ein Stufenverhältnis besteht, ist der öffentliche Auftraggeber jedenfalls gezwungen, einen Leistungsvertrag entweder nach Nr. 1 oder Nr. 2 auszuschreiben.¹² Unabhängig davon sind für den Bauvertrag aber weitere Vertragstypen denkbar; insofern ist die Aufzählung nicht abschließend zu verstehen.¹³